제3회(2014년) 변호사시험 형사법 선택형 10번
문제
교사범에 관한 설명으로 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. 甲이 乙에게 A의 자동차를 강취할 것을 교사하였으나 乙이 A의 자동차를 절취한 경우 甲은 절도죄의 교사범으로 처벌된다.
ㄴ. 甲이 乙에게 A의 주거에 침입할 것을 교사했는데 乙이 A의 승낙을 얻어 정당하게 주거에 들어간 경우 공범종속성설 중 제한적 종속형식에 의하면 甲은 주거침입죄의 교사범이 성립하지 않는다.
ㄷ. 甲은 乙에게 A를 살해하라고 교사했는데 乙은 A가 귀가하는 것을 기다리다가 A로 생각되는 사람을 권총으로 살해하였다. 그러나 乙의 총에 사망한 사람은 B였다. 법정적 부합설에 의하면 甲은 살인죄의 교사범으로 처벌된다.
ㄹ. 甲이 남자친구인 乙에게 甲의 부(父)인 A를 살해하도록 교사한 경우 甲에게 형법 제33조 단서가 형법 제31조 제1항에 우선하여 적용되어 甲이 乙보다 중하게 처벌된다.
선지
- ① ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○)
- ② ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×)
- ③ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ④ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×)
- ⑤ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
교사범의 법리를 묻는다. ㄱ교사한 범죄보다 경한 범죄를 실행한 경우(강도 교사 → 절도 실행)의 죄책, ㄴ공범종속성(제한종속형식)과 정범의 위법성 조각, ㄷ정범의 객체의 착오와 법정적 부합설, ㄹ공범과 신분(형법 제33조 단서)이 각 지문의 핵심이다. 올바른 조합은 ㄱ(×)·ㄴ(○)·ㄷ(○)·ㄹ(○)이다.
근거 법령
형법 제31조(교사범) ① 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다. ② 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 교사자와 피교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다.
형법 제33조(공범과 신분) 신분이 있어야 성립되는 범죄에 신분 없는 사람이 가담한 경우에는 제30조부터 제32조까지의 규정을 적용한다. 다만, 신분 때문에 형의 경중이 달라지는 경우에 신분이 없는 사람은 무거운 형으로 벌하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제31조 · 제33조
각 지문 검토
ㄱ. 강도를 교사하였으나 절도를 실행한 경우 교사자는 절도죄의 교사범과 강도예비·음모죄의 죄책을 진다 (×)
교사한 범죄(강도)보다 경한 범죄(절도)가 실행된 경우, 교사자는 실행된 절도죄의 교사범이 된다. 그런데 피교사자가 절도를 실행한 이상 교사받은 강도의 실행에는 착수하지 아니한 것이므로, 강도 부분에 관하여는 형법 제31조 제2항의 취지에 따라 교사자에게 강도예비·음모죄의 죄책도 인정된다. 따라서 甲은 절도죄의 교사범과 강도예비·음모죄의 죄책을 지므로, '절도죄의 교사범으로 처벌된다'고만 하는 것은 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음(×). 절도죄의 교사범 외에 강도예비·음모죄의 죄책도 지므로, 절도죄의 교사범으로만 처벌된다고 할 수 없다.
ㄴ. 정범의 주거침입이 승낙으로 위법성이 조각되면 제한종속형식에 의하면 교사범이 성립하지 않는다 (○)
공범종속성설 중 제한적 종속형식에 의하면 공범이 성립하기 위해서는 정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법하여야 한다. 乙이 A의 승낙을 얻어 정당하게 주거에 들어간 경우에는 주거침입죄의 구성요건해당성이 없거나 위법성이 조각되므로, 제한종속형식에 의하면 이를 교사한 甲에게 주거침입죄의 교사범이 성립하지 않는다.
본 지문 → 옳음(○). 정범의 행위가 적법하여 위법성이 없는 이상 제한종속형식에서는 교사범이 성립하지 않는다.
ㄷ. 정범의 객체의 착오는 법정적 부합설에 의하면 교사자에게 살인기수의 교사범이 성립한다 (○)
정범 乙이 A로 생각한 사람을 살해하였으나 실제로는 B였던 경우는 정범의 객체의 착오이다. 법정적 부합설에 의하면 인식한 객체와 발생한 객체가 같은 구성요건에 속하는 이상 고의가 조각되지 않아 乙에게 살인기수가 성립하고, 정범이 살인기수인 이상 이를 교사한 甲에게도 살인죄의 교사범(기수)이 성립한다.
본 지문 → 옳음(○). 법정적 부합설에 의하면 정범이 살인기수이므로 교사자도 살인죄의 교사범으로 처벌된다.
ㄹ. 비신분자를 교사하여 자기의 직계존속을 살해하게 한 신분자는 형법 제33조 단서에 의해 존속살해죄의 교사범으로 중하게 처벌된다 (○)
존속살해죄는 직계비속이라는 신분으로 형이 가중되는 부진정신분범이다. 딸인 甲이 신분 없는 乙을 교사하여 甲의 아버지 A를 살해하게 한 경우, 신분 없는 乙은 형법 제33조 단서에 의해 무거운 형(존속살해)으로 벌하지 아니하여 보통살인죄의 죄책을 지고, 신분자인 甲은 형법 제33조 단서가 제31조 제1항에 우선 적용되어 존속살해죄의 교사범으로서 乙보다 중하게 처벌된다.
본 지문 → 옳음(○). 신분자 甲은 형법 제33조 단서에 따라 존속살해죄의 교사범으로 중하게 처벌된다.
결론
정답은 1번. ㄱ은 강도예비·음모죄의 죄책도 지므로 절도죄 교사범으로만 처벌된다고 할 수 없어 옳지 않다. ㄴ(제한종속형식)·ㄷ(법정적 부합설)·ㄹ(제33조 단서)은 모두 옳다.