제3회(2014년) 변호사시험 형사법 선택형 11번
문제
부작위범에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 생존가능성이 있는 환자를 보호자의 요구로 치료를 중단하고 퇴원을 지시하여 사망하게 한 의사의 경우에는 치료중단이라는 부분에 비난의 중점이 있기 때문에 부작위범으로 평가된다.
- ② 부진정 부작위범의 성립요건과 관련하여 보증인지위와 보증의무의 체계적 지위를 나누는 이분설에 따르면, 부작위 행위자의 보증의무에 관한 착오는 구성요건적 착오에 해당한다.
- ③ 미성년자를 유인하여 포박·감금한 자가 중간에 살해의 고의를 가지고 계속 방치하여 사망케 하였다면 감금 행위자에게도 보증인지위 내지 보증의무가 인정되어 부작위에 의한 살인죄의 성립을 인정하여야 한다.
- ④ 과실에 의한 교사와 방조가 모두 불가능하듯이, 부작위에 의한 교사와 방조도 모두 불가능하다.
- ⑤ 매매 대상 토지에 대하여 도시계획이 입안되어 협의 수용될 것을 알고 있는 매도인이 이러한 사실을 모르는 매수인에게 이 같은 사실을 고지하지 아니하고 매도하였더라도 매수인에게 소유권이전등기가 완료되었다면 부작위에 의한 사기죄가 성립하지 않는다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
부작위범 전반 — 작위와 부작위의 구별(작위 우선원칙), 보증인지위·보증의무의 체계적 지위(이분설)와 착오, 선행행위(감금)로 인한 보증인지위와 부작위 살인, 부작위에 의한 교사·방조의 가부, 부작위에 의한 사기(고지의무)를 종합적으로 묻는다.
근거 법령
형법 제18조(부작위범) 위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하지 아니한 때에는 그 발생된 결과에 의하여 처벌한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제18조
각 지문 검토
① 생존가능 환자의 퇴원·치료중단 지시는 부작위가 아니라 작위(작위에 의한 살인방조)
보라매병원 사건. 판례는 "치료중단"이라는 소극적 측면이 아니라 환자를 집으로 후송하고 호흡보조장치를 제거하도록 지시한 적극적 행위에 비난의 중점을 두어 작위에 의한 (살인)방조로 평가하였다.
대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결
행위자가 자신의 신체적 활동이나 물리적·화학적 작용을 통하여 적극적으로 타인의 법익 상황을 악화시킴으로써 결국 그 타인의 법익을 침해하기에 이르렀다면, 이는 작위에 의한 범죄로 봄이 원칙이고 … 피고인들은 … 피해자를 집으로 후송하고 호흡보조장치를 제거할 것을 지시하는 등의 적극적 행위를 통하여 … 살인행위를 도운 것이므로, 이를 작위에 의한 방조범으로 본 원심의 판단은 정당하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 작위와 부작위의 구별
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 지문은 "치료중단 부분에 비난의 중점이 있어 부작위범으로 평가된다"고 하나, 판례는 퇴원·호흡보조장치 제거 지시라는 적극적 행위를 작위로 보아 작위에 의한 방조로 처리하였다. 이 판례는 제15회 4번, 제10회 14번, 제5회 9번, 제4회 4번에서도 출제되었다.
② 이분설에서 보증'의무'에 관한 착오는 구성요건적 착오가 아니라 금지착오(위법성의 착오)
이분설은 보증인지위(구성요건요소)와 보증의무(위법성요소)를 분리한다. 이에 따르면 보증인'지위'에 관한 착오는 구성요건적 착오, 보증'의무'에 관한 착오는 금지착오(위법성의 착오)로 취급된다.
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 지문은 보증의무에 관한 착오를 "구성요건적 착오"라 하나, 이분설에 의하면 보증의무는 위법성요소이므로 그에 관한 착오는 금지착오이다. 보증인지위·보증의무를 모두 구성요건요소로 보는 견해(구성요건요소설·일원설)에서라야 보증의무의 착오가 구성요건적 착오가 된다. (판례가 아닌 학설 대립 문제)
③ 유인·포박감금한 자가 살해 범의로 방치하여 사망케 하면 부작위에 의한 살인죄 성립 (정답)
선행행위(감금)로 위험을 창출한 자는 그 위험발생을 방지할 보증인지위에 있으므로, 감금 도중 살해의 범의로 피감금자를 그대로 방치하여 사망케 하였다면 그 부작위는 작위에 의한 살인과 동가치한 살인의 실행행위가 된다(이윤상 유괴 사건).
대법원 1982. 11. 23. 선고 82도2024 판결
피고인이 미성년자를 유인하여 포박 감금한 후 단지 그 상태를 유지하였을 뿐인데도 피감금자가 사망에 이르게 된 것이라면 피고인의 죄책은 감금치사죄에 해당한다 하겠으나, 나아가서 그 감금상태가 계속된 어느 시점에서 피고인에게 살해의 범의가 생겨 피감금자에 대한 위험발생을 방지함이 없이 포박감금상태에 있던 피감금자를 그대로 방치함으로써 사망케 하였다면 피고인의 부작위는 살인죄의 구성요건적 행위를 충족하는 것이라고 평가하기에 충분하므로 부작위에 의한 살인죄를 구성한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부작위에 의한 살인과 선행행위로 인한 보증인지위：미성년자 유인·감금 후 방치 사망(이윤상 사건)
같은 취지로, 조카를 저수지로 데려간 선행행위로 보증인지위를 인정하여 부작위 살인을 인정한 판례도 있다.
대법원 1992. 2. 11. 선고 91도2951 판결
… 피해자가 물에 빠진 후에 피고인이 살해의 범의를 가지고 그를 구호하지 아니한 채 그가 익사하는 것을 용인하고 방관한 행위(부작위)는 피고인이 그를 직접 물에 빠뜨려 익사시키는 행위와 다름없다고 형법상 평가될 만한 살인의 실행행위라고 보는 것이 상당하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부작위범의 성립요건
본 지문 → 옳음 (정답).
근거: 91도2951(조카 저수지 사건)은 제6·7·10·12·13·14회 등 여러 회차에서 반복 출제된 부작위 살인의 빈출 판례이다.
④ 부작위에 의한 '교사'는 불가능하나 '방조'는 가능
과실에 의한 교사·방조가 모두 불가능한 것과 달리, 부작위에 의한 방조는 가능하다는 것이 판례·통설이다. 부작위에 의한 교사는 정범에게 범의를 일으키는 적극적 행위를 전제로 하므로 성립할 수 없으나, 방조는 결과발생을 방지할 의무 있는 자가 이를 방치하는 방법으로도 가능하다.
대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결
형법상 방조는 작위에 의하여 정범의 실행을 용이하게 하는 경우는 물론, 직무상의 의무가 있는 자가 정범의 범죄행위를 인식하면서도 그것을 방지하여야 할 제반 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 정범의 실행행위를 용이하게 하는 경우에도 성립된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부작위에 의한 방조도 작위와 동등 성립
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 지문은 부작위에 의한 교사와 방조가 "모두 불가능"하다고 하나, 부작위에 의한 방조는 가능하다. 이 판례는 제11회 11번, 제4회 4번에서도 출제되었다.
⑤ 수용예정 사실을 모르는 매수인에게 고지하지 않은 매도는 부작위에 의한 사기죄 성립
도시계획 입안으로 장차 협의매수·수용될 것을 아는 매도인은 이를 모르는 매수인에게 그 사정을 고지할 신의칙상 의무가 있고, 이를 고지하지 않고 매도하면 부작위에 의한 사기죄가 성립한다. 소유권이전등기 완료 여부는 죄의 성립에 영향이 없다.
대법원 1993. 7. 13. 선고 93도14 판결
토지에 대하여 도시계획이 입안되어 있어 장차 협의매수되거나 수용될 것이라는 사정을 매수인에게 고지하지 아니한 행위가 부작위에 의한 사기죄를 구성한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부작위에 의한 기망과 고지의무：도시계획 수용예정 토지 미고지 매도(사기죄 성립)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 지문은 "성립하지 않는다"고 하나, 판례는 고지의무 위반의 부작위에 의한 사기죄 성립을 인정한다. 이 판례는 제12회 7번, 제7회 6번에서도 출제되었다.
결론
정답은 3번. 선행행위(감금)로 인한 보증인지위에 기한 부작위 살인(82도2024)만이 옳다. ①은 작위(보라매병원), ②는 금지착오, ④는 부작위 방조 가능, ⑤는 부작위 사기 성립이라는 점에서 각각 옳지 않다.