제3회(2014년) 변호사시험 형사법 선택형 12번
문제
甲은 A의 재물을 강취한 후 A를 살해할 목적으로 A가 살고 있는 집에 방화하여 A는 사망하였다. 그 후 수사망을 피해 도피 중이던 甲은 자신의 누나 丁에게 도피자금을 부탁하였고, 丁은 甲에게 도피자금을 송금하였다. 한편 사법경찰관 丙은 丁의 동의를 얻은 후 강도살인과 방화와 관련된 甲과 丁 사이의 통화내용을 녹음하여 녹음테이프를 검사에게 증거로 제출하였다.
이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. 甲이 A의 재물을 강취한 뒤, A의 집에 방화하여 A를 살해한 행위는 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄의 상상적 경합에 해당한다.
ㄴ. 甲이 자신을 위하여 丁으로 하여금 도피자금을 송금하도록 하는 행위는 방어권의 남용으로 범인도피교사죄에 해당한다.
ㄷ. 丙이 증거로 제출한 녹음테이프에 대해서는 丙이 공판정에서 성립의 진정을 인정하더라도 증거능력이 인정되지 않는다.
ㄹ. 甲의 재판에 증인으로 출석한 丁은 증언거부권을 행사할 수 있다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄹ
- ③ ㄴ, ㄷ
- ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
강도살인죄와 현주건조물방화치사죄의 죄수(상상적 경합), 범인이 타인에게 도피를 하게 한 행위와 범인도피교사죄(방어권 남용), 제3자가 대화 일방당사자의 동의만으로 녹음한 녹음테이프의 증거능력, 근친자의 증언거부권을 종합적으로 묻는다.
근거 법령
형법 제40조(상상적 경합) 한 개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형으로 처벌한다.
형사소송법 제148조(근친자의 형사책임과 증언거부) 누구든지 자기나 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려있는 증언을 거부할 수 있다. 1. 친족 또는 친족이었던 자 …
— 국가법령정보센터 · 형법 제40조 · 형사소송법 제148조
각 지문 검토
ㄱ. 재물 강취 후 살해 목적 방화로 사망케 하면 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄의 상상적 경합 (옳음)
한 개의 방화행위가 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄에 모두 해당하므로, 두 죄는 상상적 경합관계이다.
대법원 1998. 12. 8. 선고 98도3416 판결
피고인들이 피해자들의 재물을 강취한 후 그들을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우, 피고인들의 행위는 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄에 모두 해당하고 그 두 죄는 상상적 경합범관계에 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄의 죄수：재물 강취 후 방화 살해 시 상상적 경합
본 지문 → 옳음.
근거: 이 판례는 제15회 5번, 제11회 5번, 제9회 10번 등 여러 회차에서 반복 출제된 죄수론 빈출 판례이다.
ㄴ. 범인이 자신을 위하여 타인에게 도피를 하게 한 행위가 방어권 남용이면 범인도피교사죄 성립 (옳음)
범인 스스로 도피하는 행위는 불가벌이나, 자신을 위하여 타인으로 하여금 범인도피죄를 범하게 하는 것이 방어권의 남용에 이르면 범인도피교사죄가 성립한다. 그 타인이 형법 제151조 제2항의 친족(여기서는 누나 丁)이어서 그 자신은 처벌받지 않는 경우라도 교사자인 범인의 죄책에는 영향이 없다.
대법원 2006. 12. 7. 선고 2005도3707 판결(판결요지 [1])
범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로 범인도피교사죄에 해당하는바, 이 경우 그 타인이 형법 제151조 제2항에 의하여 처벌을 받지 아니하는 친족, 호주 또는 동거 가족에 해당한다 하여 달리 볼 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 범인은닉과 친족간의 특례
이 법리의 출발점은 대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도20 판결이며, 이후 2013도152 등에서도 반복 확인되었다.
본 지문 → 옳음.
근거: 丁이 甲의 누나(친족)로서 그 자신은 처벌되지 않더라도, 도피자금 송금을 부탁한 甲의 행위가 방어권 남용에 해당하면 甲에게는 범인도피교사죄가 성립한다. 2005도3707은 제15회 11번, 제13회 33번, 제12회 6번 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례이다.
ㄷ. 대화 일방당사자의 동의만 받고 제3자가 녹음한 녹음테이프는 증거능력이 부정 (옳음)
사법경찰관 丙은 통화의 당사자가 아닌 제3자이므로, 일방 당사자(丁)의 동의를 받았더라도 甲·丁 사이의 통화를 녹음한 것은 통신비밀보호법 위반이고, 그 녹음물은 위법수집증거로서 증거능력이 없다. 丙이 공판정에서 성립의 진정을 인정하더라도 마찬가지다.
대법원 2002. 10. 8. 선고 2002도123 판결
전기통신에 해당하는 전화통화 당사자의 일방이 상대방 모르게 통화내용을 녹음하는 것은 감청에 해당하지 아니하지만, 제3자의 경우는 설령 전화통화 당사자 일방의 동의를 받고 그 통화내용을 녹음하였다 하더라도 그 상대방의 동의가 없었던 이상, 통신비밀보호법 제3조 제1항 위반이 된다(이 점은 제3자가 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음한 경우에도 마찬가지이다).
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 통비법 §3 — 대화 당사자 본인 녹음은 위반 ✗ / 제3자는 일방 동의로도 위반 ○
본 지문 → 옳음.
근거: 통신비밀보호법 제4조에 따라 같은 법을 위반하여 지득·채록한 통신 또는 대화의 내용은 재판절차에서 증거로 사용할 수 없으므로, 성립의 진정 인정 여부와 무관하게 증거능력이 없다. 이 판례는 제13회 34번, 제12회 37번, 제9회 39번에서도 출제되었다.
ㄹ. 甲의 누나 丁은 증인으로 출석하여 증언거부권을 행사할 수 있다 (옳음)
丁은 甲의 친족이자 스스로 도피자금을 송금하여 범인도피죄로 형사소추될 염려가 있는 자이므로, 형사소송법 제148조에 의하여 증언을 거부할 수 있다.
형사소송법 제148조(근친자의 형사책임과 증언거부)
누구든지 자기나 … 친족 또는 친족이었던 자 … 가 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려있는 증언을 거부할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제148조
참고로, 증언거부권의 대상인 '유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려 있는 증언'의 범위에 관하여는 아래 판례가 있다.
대법원 2012. 12. 13. 선고 2010도10028 판결
증언거부권의 대상으로 규정한 '공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려 있는 증언'에는 자신이 범행을 한 사실뿐 아니라 범행을 한 것으로 오인되어 유죄판결을 받을 우려가 있는 사실 등도 포함된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 증언거부권
본 지문 → 옳음.
근거: 丁은 甲의 친족일 뿐 아니라 도피자금 송금으로 스스로 범인도피죄의 죄책을 질 수 있으므로, 두 사유 모두에서 증언거부권이 인정된다.
결론
정답은 5번(ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ 모두 옳음). 강도살인과 현주건조물방화치사는 상상적 경합, 범인의 방어권 남용적 도피교사는 친족 특례와 무관하게 범인도피교사죄 성립, 제3자의 일방동의 녹음은 증거능력 부정, 근친자 丁은 증언거부권을 가진다.