제3회(2014년) 변호사시험 형사법 선택형 13번
문제
계속범에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 계속범의 경우 실행행위가 종료되는 시점의 법률이 적용되어야 하므로, 법률이 개정되면서 그 부칙에 ‘개정된 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다’는 경과규정을 두고 있는 경우에도 행위 전체에 대해 개정된 법을 적용하여야 한다.
- ② 내란죄는 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 폭동한 행위로서, 다수인이 결합하여 위와 같은 목적으로 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭행·협박 행위를 하면 기수가 되고, 그 목적의 달성 여부는 이와 무관한 것으로 해석되므로, 다수인이 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭동을 하였을 때 이미 내란의 구성요건은 완전히 충족된다고 할 것이어서 계속범이 아니라 상태범에 해당한다.
- ③ 부설주차장을 주차장 외의 용도로 사용하여 주차장법을 위반한 죄는 계속범이므로, 종전에 용도 외 사용행위에 대하여 처벌받은 일이 있다고 하더라도, 그 후에도 계속하여 용도 외로 사용하고 있는 이상 종전 재판 후의 사용에 대하여 다시 처벌할 수 있다.
- ④ 공익법인이 주무관청의 승인을 받지 않은 채 수익사업을 하는 행위는 시간적 계속성이 구성요건적 행위의 요소로 되어 있다는 점에서 계속범에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 승인을 받지 않은 수익사업이 계속되고 있는 동안에는 아직 공소시효가 진행하지 않는다.
- ⑤ 허가받지 아니한 업체와 건설폐기물의 처리를 위한 도급계약을 체결한 자가 무허가 건설폐기물 처리업체에 위탁하여 건설폐기물을 처리하는 행위를 처벌하는 법률이 신설된 후에도 그 도급계약에 따른 건설폐기물의 처리행위를 계속하였다면, 처벌규정 신설 후에 이루어진 무허가 처리업체에 의한 건설폐기물의 위탁처리에 대하여 위 법률 조항이 적용된다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
계속범 종합 — ① 계속범과 부칙 경과규정의 적용, ② 내란죄가 계속범인지 상태범인지, ③ 부설주차장 용도 외 사용죄(계속범)의 재처벌, ④ 공익법인의 미승인 수익사업(계속범)과 공소시효, ⑤ 처벌규정 신설 후 계속된 위탁처리행위에 대한 신설 조항의 적용.
근거 법령
형법 제1조 제1항(범죄의 성립과 처벌) 범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 따른다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제1조
각 지문 검토
① 부칙에 경과규정이 있으면 개정 전 행위에는 종전 규정이 적용되므로 행위 전체에 개정법을 적용할 수 없다 (옳지 않음, 정답)
계속범이라도 개정법 부칙에 "개정된 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다"는 경과규정이 있으면, 시행 전의 행위 부분에는 종전 규정을, 시행 후의 행위 부분에는 개정법을 각각 적용하여야 한다. 경과규정이 있음에도 행위 전체에 개정법을 적용할 수는 없다.
대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도3990 판결(판결요지 [2])
일반적으로 계속범의 경우 실행행위가 종료되는 시점에서의 법률이 적용되어야 할 것이나, 법률이 개정되면서 그 부칙에서 '개정된 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다'는 경과규정을 두고 있는 경우 개정된 법이 시행되기 전의 행위에 대해서는 개정 전의 법을, 그 이후의 행위에 대해서는 개정된 법을 각각 적용하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 계속범과 부칙 경과규정：개정법 시행 전 행위는 종전 규정, 이후 행위는 개정법 적용(무단 용도변경은 계속범)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 지문은 경과규정이 있어도 행위 전체에 개정법을 적용해야 한다고 하나, 경과규정이 있으면 그에 따라 시행 전 행위에는 종전 규정이 적용된다.
② 내란죄는 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭동으로 기수가 되는 상태범이다 (옳음)
내란죄는 국토참절·국헌문란의 목적으로 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭행·협박을 하면 기수가 되고 목적 달성 여부는 무관하므로, 폭동으로 구성요건이 충족되는 상태범이다(계속범 아님).
대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결
내란죄는 … 다수인이 결합하여 … 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭행·협박행위를 하면 기수가 되고, 그 목적의 달성 여부는 이와 무관한 것으로 해석되므로, … 이미 내란의 구성요건은 완전히 충족된다고 할 것이어서 상태범으로 봄이 상당하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 내란죄의 기수시기와 상태범성
본 지문 → 옳음.
③ 부설주차장 용도 외 사용죄는 계속범이므로 종전 처벌 후에도 계속 사용하면 다시 처벌할 수 있다 (옳음)
부설주차장을 주차장 외의 용도로 사용하는 주차장법 위반죄는 위법상태가 지속되는 계속범이다. 따라서 종전에 용도 외 사용으로 처벌받은 일이 있더라도, 그 후에도 계속하여 용도 외로 사용하고 있다면 종전 재판 후의 사용에 대하여 다시 처벌할 수 있다.
대법원 2006. 1. 26. 선고 2005도7283 판결
주차장법 제29조 제1항 제2호 위반의 죄는 이른바 계속범으로서, 종전에 용도외 사용행위에 대하여 처벌받은 일이 있다고 하더라도 그 후에도 계속하여 용도외 사용을 하고 있는 이상 종전 재판 후의 사용에 대하여 다시 처벌할 수 있는 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부설주차장 용도외 사용죄의 계속범성：종전 처벌 후에도 계속 사용 시 재처벌 가능
본 지문 → 옳음.
④ 공익법인의 미승인 수익사업은 계속범이므로 그 사업이 계속되는 동안 공소시효가 진행하지 않는다 (옳음)
공익법인이 주무관청의 승인 없이 수익사업을 하는 행위는 시간적 계속성이 구성요건적 행위의 요소로 되어 있는 계속범이다. 따라서 그 위법한 수익사업이 계속되고 있는 동안에는 범죄가 종료되지 않아 공소시효가 진행하지 않는다.
대법원 2006. 9. 22. 선고 2004도4751 판결(판결요지 [1])
공익법인이 주무관청의 승인을 받지 않은 채 수익사업을 하는 행위는 시간적 계속성이 구성요건적 행위의 요소로 되어 있다는 점에서 계속범에 해당한다고 보아야 할 것인 만큼 승인을 받지 않은 수익사업이 계속되고 있는 동안에는 아직 공소시효가 진행하지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공익법인 미승인 수익사업의 계속범성：수익사업 계속 중 공소시효 미진행(예식장 임대)
본 지문 → 옳음.
⑤ 처벌규정 신설 후에도 계속된 무허가 위탁처리행위에는 신설된 처벌조항이 적용된다 (옳음)
허가받지 않은 업체에 건설폐기물 처리를 위탁하는 행위를 처벌하는 규정이 신설된 후에도 도급계약에 따른 위탁처리를 계속하였다면, 신설 후에 이루어진 위탁처리 부분에 대하여는 신설된 처벌조항이 적용된다(계속범이므로 행위 시의 신법 적용).
대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도8607 판결(판시사항 [1])
무허가 처리업체에 위탁하여 건설폐기물을 처리하는 행위는 … 도급계약의 성립과 함께 범죄가 종료되는 즉시범이 아니고 … 위법상태가 지속되는 동안 범죄행위도 계속되는 계속범의 성격을 갖는 것이므로, 도급계약이 처벌규정 신설 전에 체결되었다 하더라도 그에 따른 처리행위가 신설 후에도 계속된 이상 신설 후의 위탁처리에 대하여 위 조항이 적용된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 무허가 건설폐기물 위탁처리의 계속범성：처벌규정 신설 후 계속된 처리에 신설조항 적용
본 지문 → 옳음.
결론
정답은 1번. 계속범이라도 부칙에 경과규정이 있으면 그에 따라 시행 전 행위에는 종전 규정이 적용되므로, 경과규정이 있음에도 행위 전체에 개정법을 적용해야 한다는 ①이 옳지 않다. ②(내란죄 상태범)·③(주차장 계속범 재처벌)·④(수익사업 계속범 공소시효 미진행)·⑤(신설 조항 적용)는 모두 옳다.