제3회(2014년) 변호사시험 형사법 선택형 14번
문제
예비와 미수에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 예비죄에 대해서는 공동정범만 인정될 수 있고 방조범은 성립될 수 없다.
- ② 예비와 미수는 각각 형법각칙에 처벌규정이 있는 경우에만 처벌할 수 있지만, 구체적인 법정형까지 규정될 필요는 없다.
- ③ 일반적으로 공범이 자신의 행위를 중지한 것만으로는 중지미수가 성립하지 않지만, 다른 공범 또는 정범의 행위를 중단시키기 위하거나 결과 발생을 저지하기 위한 진지한 노력이 있었을 경우에는 비록 결과가 발생하였다고 할지라도 그 공범에게는 예외적으로 중지미수가 성립될 수 있다.
- ④ 불능미수는 행위자가 결과발생이 불가능하다는 것을 알면서 실행에 착수하여 결과는 발생하지 않았지만 위험성이 있는 경우에 성립한다.
- ⑤ 피고인이 신고하지 않은 외화 400만 엔이 들어 있는 휴대용 가방을 보안검색대에 올려놓거나 이를 휴대하고 통과하지 않더라도 공항 내에서 탑승을 기다리고 있던 중에 체포된 경우라면 이미 외국환거래법이 규정한 국외반출죄의 실행의 착수는 인정된다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
예비·미수 종합 — ① 예비죄의 방조범 성부, ② 예비·미수 처벌의 근거규정과 법정형, ③ 공범의 중지미수 요건과 결과 발생, ④ 불능미수의 성립요건, ⑤ 외화 국외반출죄의 실행착수 시기.
근거 법령
형법 제28조(음모, 예비) 범죄의 음모 또는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.
형법 제27조(불능범) 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경하거나 면제할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제28조 · 제27조
각 지문 검토
① 예비죄에 대해서는 공동정범만 인정될 수 있고 방조범은 성립하지 않는다 (옳음, 정답)
예비죄의 공동정범은 인정되나, 정범이 실행의 착수에 이르지 않은 예비단계에 그친 경우에는 이에 가공하는 행위를 종범(방조범)으로 처벌할 수 없다(예비의 방조 불가).
대법원 1976. 5. 25. 선고 75도1549 판결
종범이 처벌되기 위하여는 정범의 실행의 착수가 있는 경우에만 가능하고, 정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 예비의 단계에 그친 경우에는 이에 가공하는 행위가 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 이를 종범으로 처벌할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 예비단계에 있어서의 종범의 성립여부
본 지문 → 옳음 (정답).
② 예비·미수는 처벌규정이 있어야 처벌할 수 있고 그 처벌규정에 법정형까지 규정되어 있어야 한다 (옳지 않음)
예비죄와 미수범은 각칙에 처벌규정이 있는 경우에만 처벌할 수 있고, 나아가 예비죄는 처벌한다는 취지와 함께 그 형(법정형)이 규정되어 있어야 처벌할 수 있다. 따라서 "구체적 법정형까지 규정될 필요는 없다"는 것은 옳지 않다.
대법원 1977. 6. 28. 선고 77도251 판결
범죄의 음모 또는 예비는 원칙으로 벌하지 아니하되 예외적으로 법률에 특별한 규정이 있을 때, 다시 말하면 음모 또는 예비를 처벌한다는 취지와 그 형을 함께 규정하고 있을 때에 한하여 이를 처벌할 수 있다. … 그 예비·음모의 형에 관하여 특별한 규정이 없는 이상 이를 본범이나 미수범에 준하여 처벌한다고 해석함은 … 죄형법정주의의 원칙상 허용할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 예비·음모죄의 처벌요건：처벌규정과 함께 그 형(법정형)이 규정되어 있어야 처벌 가능
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 예비죄를 처벌하려면 처벌규정과 함께 그 형이 규정되어 있어야 하므로, 법정형 없이 처벌할 수는 없다.
③ 공범이 자신의 행위를 중지하고 결과방지에 진지한 노력을 하였더라도 결과가 발생하였다면 중지미수가 성립하지 않는다 (옳지 않음)
공범의 경우 자신의 실행행위를 중지하는 것만으로는 중지미수가 성립할 수 없고, 다른 공범의 실행행위를 중지시키거나 결과의 발생을 방지하여야 한다. 나아가 결과가 발생하였다면 이미 기수에 이른 것이어서 중지미수가 성립할 여지가 없다.
대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도8259 판결
다른 공범의 범행을 중지하게 하지 아니한 이상 자기만의 범의를 철회·포기하여도 중지미수로는 인정될 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공동정범의 중지미수：다른 공범의 범행을 중지·결과방지하지 않은 채 자기 범의만 철회한 경우 중지미수 ✗
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 지문은 결과가 발생하여도 진지한 노력이 있으면 중지미수가 성립한다고 하나, 다른 공범의 행위로 결과가 발생하면 기수에 이르러 중지미수가 성립하지 않는다.
④ 불능미수는 결과발생이 불가능함을 알면서 실행에 착수한 경우에 성립한다 (옳지 않음)
불능미수(형법 제27조)는 실행의 수단 또는 대상의 착오로 결과발생이 불가능하지만 위험성이 있는 경우에 성립한다. 이는 행위자가 결과발생이 가능하다고 인식하고(기수의 고의) 실행에 착수하였으나 객관적으로 불가능한 경우이지, 결과발생이 불가능함을 '알면서' 착수한 경우가 아니다(그 경우는 기수의 고의가 없어 애초에 미수가 성립하지 않는다).
대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결
형법 제27조에서 규정하고 있는 불능미수는 행위자에게 범죄의사가 있고 실행의 착수라고 볼 수 있는 행위가 있지만 실행의 수단이나 대상의 착오로 처음부터 구성요건이 충족될 가능성이 없는 경우이다. … 불능미수는 행위자가 실제로 존재하지 않는 사실을 존재한다고 오인하였다는 측면에서 존재하는 사실을 인식하지 못한 사실의 착오와 다르다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 불능미수의 위험성 판단 기준(추상적 위험설) + 준강간죄의 불능미수 성립 — 피고인 인식 사정을 일반인 객관적 판단
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 지문은 결과발생이 불가능함을 알면서 착수한 경우라 하나, 불능미수는 착오로 인해 불가능한 경우에 성립한다.
⑤ 외화 가방을 보안검색대에 올려놓지도 휴대하고 통과하지도 않은 채 탑승 대기 중 체포된 경우에는 국외반출죄의 실행착수가 인정되지 않는다 (옳지 않음)
외국환거래법상 외화 휴대반출죄의 실행착수는 외화를 국외로 반출하기 위한 행위에 근접·밀착하는 행위가 있을 때, 즉 휴대용 가방을 보안검색대에 올려놓거나 이를 휴대하고 통과하는 때에 인정된다. 보안검색대에 나아가지 않은 채 탑승을 기다리던 단계라면 아직 실행의 착수가 있다고 볼 수 없다.
대법원 2001. 7. 27. 선고 2000도4298 판결(판결요지 [2])
… 휴대용 가방에 넣어 비행기에 탑승하려고 한 나머지 400만 ￥에 대하여는 그 휴대용 가방을 보안검색대에 올려 놓거나 이를 휴대하고 통과하는 때에 비로소 실행의 착수가 있다고 볼 것이고, 피고인이 휴대용 가방을 가지고 보안검색대에 나아가지 않은 채 공항 내에서 탑승을 기다리고 있던 중에 체포되었다면 … 실행의 착수가 있다고 볼 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 외국환 국외반출죄의 실행착수시기：휴대반출은 보안검색대에 올려놓거나 통과할 때(탑승 대기 중은 착수 ✗)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 지문은 그 단계에서 실행착수가 인정된다고 하나, 보안검색대에 나아가지 않은 탑승 대기 단계는 실행착수 이전(예비)에 불과하다.
결론
정답은 1번. 예비죄는 공동정범만 인정되고 방조범은 성립하지 않는다는 ①이 옳다. ②(예비죄도 법정형 규정 必)·③(다른 공범 저지·결과방지 없으면 중지미수 ✗)·④(불능미수는 착오로 불가능한 경우)·⑤(보안검색대 전 탑승 대기 단계는 실행착수 ✗)는 모두 옳지 않다.