제3회(2014년) 변호사시험 형사법 선택형 15번
문제
위법성조각사유에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 인근 상가의 통행로로 이용되고 있는 토지의 사실상 지배권자가 위 토지에 철주와 철망을 설치하고 포장된 아스팔트를 걷어냄으로써 통행로로 이용하지 못하게 한 경우 자구행위에 해당하지 않는다.
- ② 甲이 자신의 부(父) 乙에게서 乙 소유의 부동산 매매에 관한 권한 일체를 위임받아 이를 매도하였는데, 그 후 乙이 갑자기 사망하자 소유권 이전에 사용할 목적으로 乙이 甲에게 인감증명서 발급을 위임한다는 취지의 인감증명 위임장을 작성한 경우 乙의 추정적 승낙이 인정되므로 사문서위조죄가 성립하지 않는다.
- ③ 자신의 남편과 甲이 불륜을 저지른 것으로 의심한 乙이 이를 따지기 위해 乙의 아들 등과 함께 甲의 집 안으로 들어와 서로 합세하여 甲을 구타하자, 그로부터 벗어나기 위해 손을 휘저으며 발버둥치는 과정에서 乙에게 상해를 가한 甲의 행위는 위법성이 조각된다.
- ④ 가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 경우, 그 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위라고 볼 수 없다.
- ⑤ 선박의 이동에도 새로운 공유수면점용허가가 있어야 하고 휴지선을 이동하는 데는 예인선이 따로 필요한 관계로 비용이 많이 들어 다른 해상으로 이동을 하지 못하고 있는 사이에 태풍을 만나게 되고, 그와 같은 위급한 상황에서 선박과 선원들의 안전을 위한 조치를 취한 결과 인근 양식장에 피해를 준 경우 긴급피난에 해당한다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
위법성조각사유 종합 — ① 통행로 차단행위의 자구행위 해당 여부, ② 사망한 명의자 명의의 문서 작성과 추정적 승낙·사문서위조, ③ 일방적·위법한 공격에 대한 저항행위의 위법성 조각, ④ 싸움 중의 가해행위와 정당방위, ⑤ 선박의 태풍 대피 조치와 긴급피난.
근거 법령
형법 제21조 제1항(정당방위) 현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다.
형법 제23조 제1항(자구행위) 법률에서 정한 절차에 따라서는 청구권을 보전할 수 없는 경우에 그 청구권의 실행이 불가능해지거나 현저히 곤란해지는 상황을 피하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제21조 · 제23조
각 지문 검토
① 통행로로 이용되는 토지의 지배권자가 이를 막은 행위는 자구행위에 해당하지 않는다 (옳음)
자구행위는 법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우에 그 청구권의 실행불능·현저한 실행곤란을 피하기 위한 상당한 행위를 말한다. 인근 상가의 통행로로 이용되는 토지의 지배권자가 철주·철망을 설치하고 아스팔트를 걷어내어 통행을 막은 것은 일반교통방해죄를 구성하고, 보전하여야 할 청구권의 실행곤란을 피하기 위한 상당한 행위도 아니므로 자구행위에 해당하지 않는다.
대법원 2007. 12. 28. 선고 2007도7717 판결
인근 상가의 통행로로 이용되고 있는 토지의 사실상 지배권자가 위 토지에 철주와 철망을 설치하고 포장된 아스팔트를 걷어냄으로써 통행로로 이용하지 못하게 한 경우, 이는 일반교통방해죄를 구성하고 자구행위에 해당하지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 자구행위의 한계：통행로 토지 지배권자의 통행 차단은 일반교통방해죄 성립·자구행위 ✗
본 지문 → 옳음.
② 명의자(乙)가 사망한 후 그 명의의 인감위임장을 작성한 것은 추정적 승낙으로 정당화되지 않고 사문서위조죄가 성립한다 (옳지 않음, 정답)
명의인이 문서의 작성일자 전에 이미 사망하였더라도 그 명의의 사문서를 작성하면 사문서위조죄가 성립한다. 甲이 부(父) 乙에게서 부동산 매매 권한을 위임받아 매도한 후 乙이 사망하자 乙 명의의 인감위임장을 작성한 경우, 乙의 사망으로 포괄적 위임관계가 종료되었으므로 더 이상 乙 명의를 사용할 수 없고, 乙의 승낙이 추정된다고 단정할 수도 없어 사문서위조죄가 성립한다.
대법원 2011. 9. 29. 선고 2011도6223 판결
… 명의인이 문서의 작성일자 전에 이미 사망하였더라도 그러한 문서 역시 공공의 신용을 해할 위험성이 있으므로 사문서위조죄가 성립한다. … 문서명의인이 이미 사망하였는데도 … 그 점을 전제로 문서가 작성되었다면 … 사망한 명의자의 승낙이 추정된다는 이유로 사문서위조죄의 성립을 부정할 수는 없다. (부의 사망으로 포괄적 위임관계가 종료된 후 부 명의의 인감위임장을 작성한 사안)
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사망자 명의 사문서위조：명의인 사망 후 그 명의의 인감위임장 작성은 추정적 승낙으로 정당화 ✗(위임관계 종료)
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 지문은 乙의 추정적 승낙이 인정되어 사문서위조죄가 성립하지 않는다고 하나, 명의자의 사망으로 위임관계가 종료된 이상 그 명의의 인감위임장 작성은 추정적 승낙으로 정당화될 수 없고 사문서위조죄가 성립한다.
③ 일방적·위법한 공격에서 벗어나기 위한 저항행위로 상해를 가한 것은 위법성이 조각된다 (옳음)
겉으로는 서로 싸우는 것처럼 보여도 한쪽이 일방적으로 위법하게 공격하고 상대방은 이를 벗어나기 위한 저항수단으로 유형력을 행사한 경우, 그 행위는 위법성이 조각된다. 乙 일행이 甲의 집에 침입하여 합세하여 구타하자 甲이 벗어나려 손을 휘저으며 발버둥치다가 乙에게 상해를 가한 것은 위법성이 조각된다.
대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도12958 판결
… 겉으로는 서로 싸움을 하는 것처럼 보이더라도 실제로는 한쪽 당사자가 일방적으로 위법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로서 유형력을 행사한 경우에는, 그 행위가 방위행위인 동시에 소극적 저항행위로서 위법성이 조각된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 일방적·위법한 공격에 대한 저항행위의 위법성 조각：아파트 침입 구타 사례
본 지문 → 옳음.
④ 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격받고 대항하여 가해한 행위는 정당방위가 아니다 (옳음)
서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 경우, 그 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위로 볼 수 없다.
대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도228 판결
가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라면, 그 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위행위라고 볼 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 싸움과 정당방위
본 지문 → 옳음.
⑤ 선박이 태풍의 위급한 상황에서 안전을 위한 조치를 취하여 양식장에 피해를 준 것은 긴급피난에 해당한다 (옳음)
선박 이동에 새로운 공유수면점용허가와 예인선이 필요하여 비용 문제로 이동하지 못하던 사이에 태풍을 만난 위급한 상황에서, 선박과 선원들의 안전을 위하여 사회통념상 가장 적절하고 필요불가결한 조치를 취한 결과 인근 양식장에 피해를 주었다면, 이는 긴급피난으로서 위법성이 조각된다.
대법원 1987. 1. 20. 선고 85도221 판결
… 태풍을 만나게 되었다면 피고인들로서는 그와 같은 위급한 상황에서 선박과 선원들의 안전을 위하여 사회통념상 가장 적절하고 필요불가결하다고 인정되는 조치를 취하였다면 형법상 긴급피난으로서 위법성이 조각된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 선행의 의무위반과 긴급피난
본 지문 → 옳음.
결론
정답은 2번. 명의자가 사망하여 위임관계가 종료된 후 그 명의의 인감위임장을 작성하면 추정적 승낙으로 정당화될 수 없고 사문서위조죄가 성립하므로 ②가 옳지 않다. ①(통행 차단은 일반교통방해·자구행위 ✗)·③(일방적 공격에 대한 저항은 위법성 조각)·④(싸움 중 대항 가해는 정당방위 ✗)·⑤(태풍 대피 조치는 긴급피난)는 모두 옳다.