제3회(2014년) 변호사시험 형사법 선택형 16번
문제
횡령죄에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 조합장이 조합으로부터 공무원에게 뇌물로 전달하여 달라고 금원을 교부 받고도, 이를 뇌물로 전달하지 않고 개인적으로 소비한 경우에 횡령죄가 성립한다.
- ② 타인이 착오로 피고인 명의의 홍콩H은행 계좌로 잘못 송금한 300만 홍콩달러를 피고인이 임의로 인출하여 사용하였더라도, 피고인과 송금인 사이에 별다른 거래관계가 없는 경우에는 횡령죄가 성립하지 않는다.
- ③ 지명채권의 양도인이 채무자에 대한 양도의 통지 전에 채무자로부터 채권을 추심하여 금전을 수령한 경우 그 금전은 양도인의 소유에 속하므로 이를 양도인이 임의로 소비하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다.
- ④ 임차토지에 동업계약에 기해 식재되어 있는 수목을 관리·보관하던 동업자 일방이 다른 동업자의 허락을 받지 않고 함부로 제3자에게 수목을 매도하기로 계약을 체결한 후 계약금을 수령·소비하였으나, 다른 동업자의 저지로 계약의 추가적인 이행이 진행되지 아니한 경우 횡령죄 미수가 성립한다.
- ⑤ 주주나 대표이사 또는 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하는 자가 회사 소유의 재산을 제3자의 자금 조달을 위하여 담보로 제공하는 등 사적인 용도로 임의 처분하였더라도, 그 처분에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었던 경우에는 횡령죄가 성립하지 않는다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
횡령죄 종합 — ① 불법원인급여물(뇌물 전달 위탁금)의 횡령, ② 착오송금 돈의 횡령, ③ 채권양도인이 통지 전 추심한 금전의 횡령, ④ 위탁 수목의 매도계약금 수령과 횡령의 기수·미수, ⑤ 회사재산의 사적 처분과 주총·이사회 결의.
근거 법령
형법 제355조 제1항(횡령) 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제355조
각 지문 검토
① 뇌물로 전달해 달라고 교부받은 금전을 소비하여도 횡령죄가 성립하지 않는다 (옳지 않음)
공무원에게 뇌물로 전달해 달라고 교부받은 금전은 불법원인급여(민법 제746조)이어서 그 소유권이 급여를 받은 자에게 귀속되므로, 이를 전달하지 않고 소비하여도 타인의 재물을 보관하는 관계가 없어 횡령죄가 성립하지 않는다.
대법원 1988. 9. 20. 선고 86도628 판결
… 조합장이 조합으로부터 공무원에게 뇌물로 전달하여 달라고 금원을 교부받은 것은 불법원인으로 인하여 지급받은 것으로서 이를 뇌물로 전달하지 않고 타에 소비하였다고 해서 타인의 물을 보관 중 횡령하였다고 볼 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 불법원인급여물의 횡령죄 성부：뇌물 전달 위탁금을 소비한 경우 횡령 ✗(급여물 소유권은 수령자에게 귀속)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 지문은 횡령죄가 성립한다고 하나, 불법원인급여물이어서 소유권이 수령자에게 귀속되므로 횡령죄가 성립하지 않는다.
② 착오로 송금된 돈을 인출·소비하면 거래관계가 없어도 횡령죄가 성립한다 (옳지 않음)
착오로 잘못 송금되어 입금된 경우 예금주와 송금인 사이에 신의칙상 보관관계가 성립하므로, 이를 임의로 인출·소비하면 횡령죄가 성립하고, 송금인과 별다른 거래관계가 없더라도 마찬가지이다.
대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도891 판결
어떤 예금계좌에 돈이 착오로 잘못 송금되어 입금된 경우에는 그 예금주와 송금인 사이에 신의칙상 보관관계가 성립한다고 할 것이므로, 피고인이 … 임의로 인출하여 소비한 행위는 횡령죄에 해당하고, 이는 송금인과 피고인 사이에 별다른 거래관계가 없다고 하더라도 마찬가지이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 착오송금과 횡령죄 혹은 점유이탈물횡령죄
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 지문은 거래관계가 없으면 횡령죄가 성립하지 않는다고 하나, 거래관계 유무와 무관하게 신의칙상 보관관계가 성립하여 횡령죄가 된다.
③ 채권양도인이 통지 전 채무자로부터 추심한 금전을 소비하면 횡령죄가 성립한다 (옳지 않음)
지명채권을 양도한 후 대항요건(통지) 전에 양도인이 채무자로부터 추심하여 수령한 금전은 양수인의 소유에 속하고 양도인은 이를 양수인을 위하여 보관하는 관계에 있으므로, 이를 임의로 소비하면 횡령죄가 성립한다.
대법원 1999. 4. 15. 선고 97도666 전원합의체 판결
… 양도인이 수령한 금전은 양도인과 양수인 사이에서 양수인의 소유에 속하고, … 양도인은 이를 양수인을 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 할 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 채권양도인이 통지 전 추심 수령한 금전의 귀속：양수인 소유로서 양도인은 보관자(횡령죄 성립)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 지문은 그 금전이 양도인의 소유여서 횡령죄가 성립하지 않는다고 하나, 양수인 소유로서 양도인은 보관자이므로 횡령죄가 성립한다.
④ 위탁 수목을 매도하는 계약을 체결하고 계약금을 받았으나 저지된 경우 횡령죄의 미수가 성립한다 (옳음, 정답)
횡령죄는 소유권 등 본권 침해의 구체적 위험이 발생하면 성립하는 위험범이다. 피해자로부터 위탁받아 관리하던 수목을 제3자에게 매도하는 계약을 체결하고 계약금을 수령한 단계에서 저지되어 계약이 더 이행되지 않았다면, 실행의 착수는 인정되나 소유권 침해의 구체적 위험 발생에까지 이르지 않아 횡령죄의 미수에 해당한다.
대법원 2012. 8. 17. 선고 2011도9113 판결
피고인이 피해자로부터 위탁받아 식재·관리하여 오던 나무들을 피해자 모르게 제3자에게 매도하는 계약을 체결하고 제3자로부터 계약금을 수령한 상태에서 피해자에게 적발되어 위 계약이 더 이행되지 아니하고 무위로 그친 경우, 피고인의 행위는 횡령기수가 아니라 횡령미수에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 타인의 수목(樹木)에 대한 횡령죄의 기수시기
본 지문 → 옳음 (정답).
근거: 매매계약 체결·계약금 수령만으로는 소유권 상실의 구체적 위험에 이르지 않아 실행의 착수에 그치므로, 횡령기수가 아니라 횡령미수가 성립한다.
⑤ 회사재산을 사적 용도로 임의 처분한 경우 주주총회·이사회 결의가 있으면 횡령죄가 성립하지 않는다 (옳지 않음)
주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체이므로, 회사 자금의 보관·운용 사무를 처리하는 자가 회사 소유 재산을 사적 용도로 임의 처분하였다면 그에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지와 관계없이 횡령죄의 죄책을 진다.
대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도17396 판결
… 회사 소유 재산을 제3자의 자금 조달을 위하여 담보로 제공하는 등 사적인 용도로 임의 처분하였다면 그 처분에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 회사재산의 사적 처분과 횡령：주주총회·이사회 결의가 있어도 횡령죄 성립
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 지문은 주총·이사회 결의가 있으면 횡령죄가 성립하지 않는다고 하나, 결의 유무와 무관하게 횡령죄가 성립한다.
결론
정답은 4번. 위탁 수목의 매도계약금을 받았으나 저지되어 소유권 침해의 구체적 위험에 이르지 못한 경우는 횡령미수(④)이다. ①(불법원인급여물 소비는 횡령 ✗)·②(착오송금 인출은 거래관계 무관하게 횡령 ○)·③(채권양도인 추심 소비는 횡령 ○)·⑤(회사재산 사적 처분은 결의 유무 무관 횡령 ○)는 모두 옳지 않다.