제3회(2014년) 변호사시험 형사법 선택형 17번
문제
원인에 있어서 자유로운 행위의 가벌성 근거에 관한 견해 <보기1>과 그 내용 <보기2> 및 이에 대한 비판 <보기3>이 바르게 연결된 것은?
<보기1>
가. 가벌성의 근거를 원인설정행위 자체에서 찾는 견해
나. 가벌성의 근거를 원인설정행위와 실행행위의 불가분적 관련에서 찾는 견해
다. 가벌성의 근거를 책임능력 결함상태에서의 실행행위에서 찾는 견해
<보기2>
A. 책임능력 결함상태에서 구성요건 해당행위를 시작한 때에 실행의 착수가 있는 것으로 본다.
B. 일종의 ‘반무의식상태’에서 실행행위가 이루어지는 한 그 주관적 요소를 인정할 수 있다.
C. 원인에 있어서 자유로운 행위를 자신을 책임능력 없는 도구로 이용하는 간접정범으로 이해한다.
<보기3>
a. 행위와 책임의 동시존재 원칙의 예외를 인정하는 결과가 되어 책임주의에 반할 위험이 있다.
b. 실행의 착수에 구성요건적 행위정형성이 결여되어 죄형법정주의에 반할 위험이 있다.
c. 대부분의 경우에 행위자의 책임능력이 인정되어 법적 안정성을 해하는 결과를 초래한다.
선지
- ① 가-A-a, 나-B-b, 다-C-c
- ② 가-B-b, 나-A-c, 다-C-a
- ③ 가-B-c, 나-A-a, 다-C-b
- ④ 가-C-b, 나-A-a, 다-B-c
- ⑤ 가-C-a, 나-A-b, 다-B-c
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
원인에 있어서 자유로운 행위(형법 제10조 제3항)의 가벌성 근거에 관한 세 견해(가·나·다), 그 내용(A·B·C), 각 비판(a·b·c)을 바르게 연결하는 문제이다. 판례가 아니라 학설·이론의 정확한 이해를 묻는다.
근거 법령
형법 제10조 제3항(심신장애인) 위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 제1항과 제2항을 적용하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제10조
각 견해의 연결
가 — 구성요건모델(일치설) → C → b
가벌성의 근거를 원인설정행위 자체에서 찾는 견해(구성요건모델·일치설)이다. 이 견해는 원인에 있어서 자유로운 행위를 자신을 책임능력 없는 도구로 이용하는 간접정범으로 이해하여(C), 원인설정행위 시에 실행의 착수를 인정한다. 그러나 이렇게 보면 실행의 착수에 구성요건적 행위정형성이 결여되어 죄형법정주의에 반할 위험이 있다는 비판(b)을 받는다.
→ 가 - C - b
나 — 책임모델(예외설) → A → a
가벌성의 근거를 원인설정행위와 실행행위의 불가분적 관련에서 찾는 견해(책임모델·예외설)이다. 이 견해는 책임능력 결함상태에서 구성요건 해당행위를 시작한 때에 실행의 착수가 있는 것으로 본다(A). 그러나 이는 행위와 책임의 동시존재 원칙의 예외를 인정하는 결과가 되어 책임주의에 반할 위험이 있다는 비판(a)을 받는다.
→ 나 - A - a
다 — 심층심리학적 예외모델 → B → c
가벌성의 근거를 책임능력 결함상태에서의 실행행위 자체에서 찾는 견해(심층심리학적 예외모델)이다. 이 견해는 일종의 '반무의식상태'에서 실행행위가 이루어지는 한 그 주관적 요소를 인정할 수 있다고 본다(B). 그러나 이 견해는 대부분의 경우에 행위자의 책임능력이 인정되어 법적 안정성을 해하는 결과를 초래한다는 비판(c)을 받는다.
→ 다 - B - c
결론
정답은 4번. 가-C-b, 나-A-a, 다-B-c로 연결된다. 원인설정행위에서 근거를 찾는 구성요건모델은 간접정범 구조(C)로 이해하나 행위정형성 결여(b)의 비판을, 원인·실행의 불가분적 관련에서 찾는 책임모델은 결함상태 실행행위 시 착수(A)를 인정하나 동시존재 원칙의 예외(a)라는 비판을, 결함상태 실행행위에서 찾는 심층심리학적 예외모델은 반무의식상태의 주관적 요소(B)를 인정하나 책임능력 인정으로 인한 법적 안정성 저해(c)의 비판을 받는다.