제3회(2014년) 변호사시험 형사법 선택형 18번
문제
착오에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 甲이 지하철에서 옆 사람이 손잡이를 잡기 위해 팔을 올리는 것을 성추행하는 것으로 경솔하게 오인하여 그 손을 쳐서 전치 4주의 상해를 입힌 경우, 甲의 착오에 대한 엄격책임설과 제한적 책임설의 결론은 동일하다.
- ② 변호사 자격을 가진 국회의원 甲이 선거에 영향을 미칠 수 있는 내용이 포함된 의정보고서를 발간하는 과정에서 보좌관을 통해 관할 선거관리위원회 직원에게 구두로 문의하여 답변을 받은 결과 그 의정보고서를 발간하는 것이 선거법규에 저촉되지 않는다고 오인한 경우, 형법 제16조의 정당한 이유가 인정되지 않는다.
- ③ 사인인 甲이 현행범인을 체포하면서 그 범인을 자기 집 안에 감금까지 할 수 있다고 생각하고 감금한 경우, 소극적 구성요건요소이론에 따르면 甲의 착오는 법률의 착오에 해당한다.
- ④ 甲이 자신의 아들이 물에 빠졌는데도 그를 타인의 아들이라고 잘못 생각하여 구조행위를 하지 않아 사망하게 한 경우, 이분설에 따르면 甲의 착오는 형법 제16조의 법률의 착오에 해당한다.
- ⑤ 甲이 마당에 있는 乙의 도자기를 손괴하려고 돌을 던졌으나 빗나가 옆에 있던 乙에게 상해를 입힌 경우, 법정적 부합설에 따르면 甲은 상해죄로 처벌된다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
착오의 유형 구별 — 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오(오상방위)에서 엄격책임설과 제한적 책임설의 결론 차이, 법률의 착오(형법 제16조)의 정당한 이유, 소극적 구성요건요소이론, 부작위범의 보증인지위 착오(이분설), 추상적 사실의 착오와 법정적 부합설.
각 지문 검토
① 옳지 않음 — 오상방위에서 엄격책임설과 제한적 책임설은 결론이 다르다
甲이 현재의 부당한 침해가 없는데도 있다고 오인하여 방위행위로 나아간 것은 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오(오상방위)이다. 이 착오의 처리에서 두 학설의 결론이 갈린다.
- 엄격책임설: 이를 금지착오(법률의 착오)로 보아, 정당한 이유가 없으면 고의범(상해죄)이 성립한다.
- 제한적 책임설(구성요건착오 유추적용설·법효과제한적 책임설): 구성요건적 고의 또는 책임고의가 조각되어 과실범(과실치상죄)만 문제된다.
따라서 두 설의 결론은 동일하지 않다. 본 지문 → 옳지 않음.
② 옳음 — 국회의원의 의정보고서 발간과 형법 제16조의 정당한 이유
대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결(판시사항 [6])
형법 제16조에서 … 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 … 국회의원이 의정보고서를 발간하는 과정에서 선거법규에 저촉되지 않는다고 오인한 것에 형법 제16조의 정당한 이유가 없다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법률의 착오의 정당한 이유의 판단기준
보좌관을 통해 선관위 직원에게 구두로 문의한 정도로는 위법성을 회피하기 위한 진지한 노력을 다한 것으로 볼 수 없어 정당한 이유가 부정된다. 본 지문 → 옳음 (정답).
이 판례(2005도3717)는 제5회 형사법 5번, 제8회 형사법 11번, 제14회 형사법 10·16번에서도 출제된 법률의 착오 정당한 이유 판단기준의 대표 판례입니다.
③ 옳지 않음 — 소극적 구성요건요소이론에 따르면 구성요건적 착오이다
사인(私人)이 현행범을 체포하면서 감금까지 허용된다고 오인한 것은 위법성조각사유(현행범체포·정당행위)의 한계에 관한 착오이다. 소극적 구성요건요소이론은 위법성조각사유를 소극적 구성요건요소로 파악하므로, 이 이론에 의하면 위법성조각사유에 관한 착오는 (법률의 착오가 아니라) 구성요건적 착오에 해당한다. 지문은 "법률의 착오에 해당한다"고 하였으므로 옳지 않다. 본 지문 → 옳지 않음.
④ 옳지 않음 — 이분설에 따르면 구성요건적 착오이다
자기 아들을 타인의 아들로 오인하여 구조하지 않은 것은 부진정부작위범에서 보증인지위의 기초사실에 관한 착오이다. 이분설은 보증인지위는 구성요건요소, 보증의무(작위의무)는 위법성요소로 나누는 견해이므로, 보증인지위(아들이라는 사실)에 관한 착오는 구성요건적 착오이다. 지문은 "형법 제16조의 법률의 착오에 해당한다"고 하였으므로 옳지 않다. 본 지문 → 옳지 않음.
⑤ 옳지 않음 — 추상적 사실의 착오, 법정적 부합설은 손괴미수와 과실치상의 상상적 경합
도자기(재물)를 손괴하려다 빗나가 사람에게 상해를 입힌 것은 이가치(異價値) 객체 간의 착오, 즉 추상적 사실의 착오이다. 법정적 부합설은 인식사실(손괴)의 미수와 발생사실(상해)에 대한 과실범의 상상적 경합을 인정한다. 따라서 손괴미수와 과실치상죄의 상상적 경합이 되며, 상해죄로 처벌되는 것이 아니다. 본 지문 → 옳지 않음.
결론
정답은 2번. 착오의 유형을 정확히 구별하는 것이 관건이다 — ①은 오상방위(엄격책임설≠제한적 책임설), ③은 위법성조각사유 한계착오(소극적 구성요건요소이론=구성요건착오), ④는 보증인지위 착오(이분설=구성요건착오), ⑤는 추상적 사실의 착오(법정적 부합설=인식사실 미수+발생사실 과실의 상상적 경합)이다.