제3회(2014년) 변호사시험 형사법 선택형 19번

문제

인터넷 파일공유 사이트를 운영하는 甲은 사이트를 통해 저작재산권 대상인 디지털 콘텐츠가 불법 유통되고 있음을 알면서도 저작재산권의 침해를 방지할 조치를 취하지 않고 회원들로 하여금 불법 디지털 콘텐츠를 업로드하게 한 후 이를 다운로드하게 하면서 일부 이익을 취득하였다.
甲의 죄책과 관련된 죄수 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

ㄴ. 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위 또는 연속된 행위는 범의가 단일하지 않아도 포괄일죄로 처단된다.

ㄷ. 상습범을 별도로 처벌하는 규정이 없다면 수회에 걸쳐 죄를 범한 것이 상습성의 발현에 따른 것이라도 원칙적으로 경합범으로 보아야 한다.

ㄹ. 상습성을 이유로 포괄일죄가 되는 범행의 중간에 동종의 상습범에 대한 확정판결이 있을 때에도 포괄일죄는 확정판결 전후의 죄로 분리되지 않는다.

선지

① ㄱ
② ㄴ, ㄷ
③ ㄷ, ㄹ
④ ㄱ, ㄴ, ㄹ
⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ

정답

4번

해설

정답: 4번 (ㄱ, ㄴ, ㄹ)

쟁점
저작재산권 침해행위의 죄수 — 저작물별 별개의 죄인지, 포괄일죄의 성립요건(범의의 단일·계속성), 상습범 가중처벌 규정이 없는 경우의 죄수, 포괄일죄 중간에 개입한 확정판결의 효과(동종·별종의 구별).

각 지문 검토

ㄱ. 옳지 않음 — 저작물별로 각 별개의 죄를 구성한다
대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도12131 판결(판결요지 [2])
저작재산권 침해행위는 저작권자가 같더라도 저작물별로 침해되는 법익이 다르므로, 각각의 저작물에 대한 침해행위는 원칙적으로 각 별개의 죄를 구성한다. 다만 단일하고도 계속된 범의 아래 동일한 저작물에 대한 침해행위가 일정기간 반복하여 행하여진 경우에는 포괄하여 하나의 범죄가 성립한다고 볼 수 있다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 저작재산권 침해행위의 죄수：저작물별 별개의 죄·상습 가중규정 없으면 경합범

ㄴ. 옳지 않음 — 포괄일죄는 범의가 단일·계속될 것을 요한다
같은 판례(판결요지 [2])에 따르면 포괄일죄는 "단일하고도 계속된 범의 아래" 동일 저작물에 대한 침해가 반복된 경우에만 성립한다. 범의의 단일·계속성은 포괄일죄의 필수요건이므로, "범의가 단일하지 않아도 포괄일죄로 처단된다"는 지문은 옳지 않다. 본 지문 → 옳지 않음.

ㄷ. 옳음 — 상습범 가중처벌 규정이 없으면 경합범이다
대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도12131 판결(판결요지 [1])
상습성이 있는 자가 같은 종류의 죄를 반복하여 저질렀다 하더라도 상습범을 별도의 범죄유형으로 처벌하는 규정이 없는 한 각 죄는 원칙적으로 별개의 범죄로서 경합범으로 처단할 것이다. … 수회에 걸쳐 저작권법 제136조 제1항의 죄를 범한 것이 상습성의 발현에 따른 것이라고 하더라도, 이는 원칙적으로 경합범으로 보아야 하는 것이지 하나의 죄로 처단되는 상습범으로 볼 것은 아니다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 저작재산권 침해행위의 죄수：저작물별 별개의 죄·상습 가중규정 없으면 경합범

ㄹ. 옳지 않음 — 동종 상습범의 확정판결이 개입하면 포괄일죄가 분단된다
대법원 2000. 3. 10. 선고 99도2744 판결(판시사항)
공소제기된 범죄사실과 추가로 발견된 범죄사실 사이에 그것들과 동일한 습벽에 의하여 저질러진 또다른 범죄사실에 대한 유죄의 확정판결이 있는 경우에는 전후 범죄사실의 일죄성은 그에 의하여 분단되어 … 추가로 발견된 확정판결 후의 범죄사실은 그것과 경합범 관계에 있는 별개의 상습범이 된다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 상습범 중간의 동종 확정판결：전후 범죄의 일죄성 분단 → 별개의 상습범(경합범), 공소장변경 추가 ✗

동종의 상습범 확정판결이 중간에 끼면 포괄일죄는 확정판결 전후로 분단된다. 다만 별종의 죄에 대한 확정판결이 개입한 때에는 포괄일죄가 나뉘지 않는다.
대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2029 판결(판결요지 [3])
포괄일죄는 그 중간에 별종의 범죄에 대한 확정판결이 끼어 있어도 그 때문에 포괄적 범죄가 둘로 나뉘는 것은 아니라 할 것이고, 또 이 경우에는 그 확정판결 후의 범죄로서 다루어야 한다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 포괄일죄 중간에 개입한 별종 확정판결：포괄일죄 분단 ✗·확정판결 후의 범죄

지문은 "동종의 상습범 확정판결이 있을 때에도 포괄일죄가 분리되지 않는다"고 하였는데, 동종 확정판결은 오히려 포괄일죄를 분단시키므로 옳지 않다. 본 지문 → 옳지 않음.

99도2744 판례는 제5회 형사법 22번에서도 출제되었습니다.

결론
정답은 4번(ㄱ, ㄴ, ㄹ이 옳지 않음). 저작재산권 침해는 저작물별 별개의 죄(경합범)가 원칙이고 상습 가중규정도 없어 경합범이며(ㄷ 옳음), 포괄일죄는 단일·계속된 범의를 요하고(ㄴ), 동종 상습범의 확정판결이 개입하면 분단된다(ㄹ)는 점이 핵심이다.