제3회(2014년) 변호사시험 형사법 선택형 20번
문제
甲은 乙, 丙과 함께 지나가는 행인을 대상으로 강도를 하기로 모의한 뒤(甲은 모의과정에서 모의를 주도하였다), 함께 범행 대상을 물색하다가 乙, 丙이 행인 A를 강도 대상으로 지목하고 뒤쫓아 가자 甲은 단지 “어?”라고만 하고 비대한 체격 때문에 뒤따라가지 못한 채 범행현장에서 200m 정도 떨어진 곳에 앉아 있었다. 乙, 丙은 A를 쫓아가 A를 폭행하고 지갑과 현금 30만 원을 빼앗았다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 乙과 丙은 2인 이상이 합동하여 범행한 경우로서 특수강도죄의 죄책을 진다.
- ② 甲은 강도죄의 공모관계에서 이탈하였다고 볼 수 없으므로 특수강도죄의 공동정범의 죄책을 진다.
- ③ 만일 甲, 乙, 丙이 위의 범죄사실로 기소되었을 경우, 甲에 대한 변론을 분리한 후라면 甲을 乙, 丙 사건에 대한 증인으로 신문할 수 있다.
- ④ 만일 乙, 丙이 강취과정에서 A를 고의로 살해하였더라도 甲이 이를 예견할 수 없었다면, 甲은 강도치사죄의 죄책을 지지 않는다.
- ⑤ 만일 甲이 먼저 붙잡혀 공판과정에서 일관되게 범행을 부인하였지만 유죄판결이 확정되고, 그 후 별건으로 기소된 乙, 丙의 형사사건에서 자신의 범행을 부인하는 증언을 하였더라도 사실대로 진술할 기대가능성이 없어 위증죄는 성립하지 않는다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
강도 공모공동정범 — 합동강도(특수강도)의 성립, 공모관계 이탈의 요건(주도자), 변론분리 후 공범의 증인적격, 강도치사죄의 예견가능성, 유죄확정자의 공범사건 위증과 기대가능성.
각 지문 검토
① 옳음 — 2인 이상 합동강도는 특수강도
乙과 丙이 합동하여 A를 폭행하고 금품을 강취하였으므로 형법 제334조 제2항의 특수(합동)강도죄가 성립한다. 본 지문 → 옳음.
② 옳음 — 공모를 주도한 자는 실행 착수 전 만류 등으로 영향력을 제거하지 않는 한 이탈이 부정된다
대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결(판결요지 [2][3])
공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없다. … 단지 "어？"라고만 하고 … 범행현장에서 200m 정도 떨어진 곳에 앉아 있었으나 … 그 공모관계에서 이탈하였다고 볼 수 없으므로 강도상해죄의 공동정범으로서의 죄책을 진다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공모를 주도한 자에게 공모관계로부터의 이탈이 인정되기 위한 요건
본 사안의 원형이 된 판례이다. 모의를 주도한 甲이 단지 "어?"라고만 하고 앉아 있었을 뿐 실행에 미친 영향력을 제거하지 않았으므로 이탈이 부정되어 특수강도 공동정범의 죄책을 진다. 본 지문 → 옳음.
이 판례(2008도1274)는 제4회 형사법 7번, 제14회 형사법 38번에서도 출제되었습니다.
③ 옳음 — 변론분리 후에는 공범인 공동피고인도 증인적격이 있다
대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3300 판결(판결요지 [1])
공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있으므로 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없으나, 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나게 되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공범인 공동피고인의 증인적격
甲의 변론을 분리하면 甲은 피고인 지위에서 벗어나므로 乙·丙 사건의 증인으로 신문할 수 있다. 본 지문 → 옳음.
공범인 공동피고인의 증인적격 판례(2008도3300)는 제5·6·7·8·9·10·11·12·14·15회 형사법 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
④ 옳음 — 예견할 수 없었던 사망에 대하여는 강도치사 책임을 지지 않는다
대법원 1990. 11. 27. 선고 90도2262 판결(판결요지)
등산용 칼을 이용하여 노상강도를 하기로 공모한 … 피고인들로서는 그때 우연히 현장을 목격하게 된 다른 피해자를 … 살해하여 강도살인행위에 이를 것을 전혀 예상하지 못하였다고 할 수 없으므로 피고인들 모두는 강도치사죄로 의율처단함이 옳다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 강도 공범의 초과실행과 강도치사죄：공범 1인의 강도살인을 예견할 수 있었으면 다른 공범도 강도치사
강도를 공모한 공범은 다른 공범이 저지른 사망의 결과를 예견할 수 있었을 때 강도치사죄의 공동정범이 된다(위 판례의 반대해석). 甲이 사망의 결과를 예견할 수 없었다면 강도치사죄의 죄책을 지지 않는다. 본 지문 → 옳음.
이 판례(90도2262)는 제5회 형사법 12번에서도 출제되었습니다.
⑤ 옳지 않음 — 유죄확정 후 공범사건의 위증은 기대가능성이 인정되어 위증죄가 성립한다
대법원 2008. 10. 23. 선고 2005도10101 판결(판결요지 [1])
이미 유죄의 확정판결을 받은 피고인은 공범의 형사사건에서 그 범행에 대한 증언을 거부할 수 없을 뿐만 아니라 나아가 사실대로 증언하여야 하고, 설사 피고인이 자신의 형사사건에서 시종일관 그 범행을 부인하였다 하더라도 이러한 사정은 위증죄에 관한 양형참작사유로 볼 수 있음은 별론으로 하고 이를 이유로 피고인에게 사실대로 진술할 것을 기대할 가능성이 없다고 볼 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 유죄 확정 후 공범 사건 증언 — 거부권 ✗ + 사실대로 증언 의무 + 자기 사건 부인했어도 기대가능성 ○
유죄판결이 확정된 이상 일사부재리로 다시 처벌되지 않으므로 증언거부권이 없고 사실대로 진술할 기대가능성이 있다. 자기 사건에서 범행을 부인했더라도 마찬가지이다. 따라서 위증죄가 성립하므로 "위증죄가 성립하지 않는다"는 지문은 옳지 않다. 본 지문 → 옳지 않음 (정답).
대법원 2011. 11. 24. 선고 2011도11994 판결(판결요지 [1])
자신에 대한 유죄판결이 확정된 증인은 공범에 대한 피고사건에서 증언을 거부할 수 없고, 설령 증인이 자신에 대한 형사사건에서 시종일관 범행을 부인하였더라도 그러한 사정만으로 증인이 진실대로 진술할 것을 기대할 수 있는 가능성이 없는 경우에 해당한다고 할 수 없으므로 허위의 진술에 대하여 위증죄 성립을 부정할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 유죄확정자 + 재심 예정 → §148 증언거부권 ✗
위증 기대가능성 판례(2005도10101)는 제6·7·8·9·12·15회 형사법 등에서, 2011도11994는 제5회 형사법 30번·제12회 형사법 24번에서도 출제된 빈출 쟁점입니다.
결론
정답은 5번. 유죄판결이 확정된 자는 일사부재리로 다시 처벌되지 않으므로 공범사건에서 증언거부권이 없고 사실대로 진술할 기대가능성이 인정되어 위증죄가 성립한다. ②의 공모 주도자 이탈 부정, ③의 변론분리 후 증인적격, ④의 강도치사 예견가능성은 모두 옳은 설명이다.