제3회(2014년) 변호사시험 형사법 선택형 21번
문제
사법경찰관 甲은 검사의 지휘를 받아 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)의 범죄 혐의를 이유로 발부받은 압수·수색영장에 기하여 피의자 A의 주거지를 수색하는 과정에서 대마가 발견되자, A를 체포하지 않으면 도망하거나 증거를 인멸할 염려가 있어 A를 대마소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄의 현행범인으로 체포하면서 이 대마를 압수하였다. 그러나 다음 날 甲은 체포된 A에 대하여 검사에게 구속영장을 신청하지 않고 A를 석방하였고, 대마의 압수에 대하여는 사후 압수·수색영장을 받지 아니하였다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 음란물유포 혐의로 발부받은 압수·수색영장에 의하여 압수·수색을 할 때에는 A에게 영장을 제시하여야 한다.
- ② A를 체포하는 과정에 甲은 피의사실의 요지와 체포의 이유, 그리고 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 한다.
- ③ 甲이 대마를 압수한 것은 사전영장 없이 압수할 수 있는 경우에 해당한다.
- ④ 甲이 A를 체포영장 없이 체포한 행위는 적법하다.
- ⑤ 압수한 대마와 그 압수조서의 기재는 위법하게 수집한 증거가 아니므로 대마소지의 점에 관하여 증거로 할 수 있다.
정답
5번
해설
정답: 5번 (옳지 않은 것)
쟁점
음란물유포 혐의 압수·수색영장 집행 중 대마를 발견하여 현행범체포하면서 압수하였으나 사후 압수·수색영장을 받지 않은 사안 — ① 영장 제시, ② 체포 시 고지, ③ 체포현장 압수의 사전영장 불요, ④ 현행범체포의 적법성, ⑤ 사후영장 미청구와 위법수집증거.
근거 법령
형사소송법 제216조(영장에 의하지 아니한 강제처분) ① 검사 또는 사법경찰관은 제212조(현행범인의 체포) 등에 따라 피의자를 체포 또는 구속하는 경우에 필요한 때에는 영장 없이 다음 처분을 할 수 있다. 2. 체포현장에서의 압수·수색·검증
형사소송법 제217조 ② 검사 또는 사법경찰관은 제1항 또는 제216조 제1항 제2호에 따라 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 … 압수·수색영장을 청구하여야 한다. 이 경우 … 체포한 때부터 48시간 이내에 하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제216조 · 제217조
각 지문 검토
① 옳음 — 압수·수색영장을 집행할 때에는 처분을 받는 자에게 영장을 제시하여야 한다
압수·수색영장을 집행할 때에는 처분을 받는 자에게 반드시 영장을 제시하여야 한다(형사소송법 제118조). 음란물유포 혐의로 발부받은 영장으로 A의 주거지를 수색할 때에도 A에게 영장을 제시하여야 한다. 본 지문 → 옳음.
② 옳음 — 현행범체포 시에도 피의사실의 요지·체포 이유·변호인 선임권을 고지하고 변명 기회를 주어야 한다
현행범인을 체포하는 경우에도 형사소송법 제213조의2가 준용하는 제200조의5에 따라 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 한다. 본 지문 → 옳음.
③ 옳음 — 현행범체포 현장에서는 사전영장 없이 압수할 수 있다
현행범인을 체포하는 경우 체포현장에서는 형사소송법 제216조 제1항 제2호에 따라 사전영장 없이 압수·수색·검증을 할 수 있다. 甲이 A를 대마소지 현행범으로 체포하면서 그 현장에서 대마를 압수한 것은 사전영장 없이 압수할 수 있는 경우에 해당한다. 본 지문 → 옳음.
④ 옳음 — 대마소지 현행범체포는 적법하다
A가 대마를 소지한 것은 마약류관리법위반(대마)죄의 현행범이고, 체포하지 않으면 도망·증거인멸의 염려가 있었으므로 체포영장 없이 현행범으로 체포한 행위는 적법하다(형사소송법 제212조). 본 지문 → 옳음.
⑤ 옳지 않음 — 체포현장에서 압수한 물건을 계속 압수하려면 사후 압수·수색영장을 받아야 하고, 이를 받지 않으면 위법수집증거이다 (정답)
대법원 2009. 5. 14. 선고 2008도10914 판결(판결요지 [2])
음란물 유포의 범죄혐의를 이유로 압수·수색영장을 발부받은 사법경찰리가 피고인의 주거지를 수색하는 과정에서 대마를 발견하자, 피고인을 마약류관리에 관한 법률 위반죄의 현행범으로 체포하면서 대마를 압수하였으나, 그 다음날 피고인을 석방하였음에도 사후 압수·수색영장을 발부받지 않은 사안에서, 위 압수물과 압수조서는 형사소송법상 영장주의를 위반하여 수집한 증거로서 증거능력이 부정된다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 현행범체포현장에서의 압수와 사후영장
현행범체포 현장에서 사전영장 없이 압수하였더라도 계속 압수하려면 형사소송법 제217조 제2항에 따라 지체 없이(체포한 때부터 48시간 이내) 사후 압수·수색영장을 청구하여야 한다. 甲은 A를 석방하고도 사후영장을 받지 않았으므로 그 압수는 영장주의를 위반한 것이어서 압수한 대마와 압수조서는 위법수집증거로서 증거로 할 수 없다. "위법하게 수집한 증거가 아니므로 증거로 할 수 있다"는 지문은 옳지 않다. 본 지문 → 옳지 않음 (정답).
이 판례(2008도10914)는 제4회 형사법 40번에서도 출제되었습니다.
결론
정답은 5번. 현행범체포 현장에서 사전영장 없이 압수한 물건이라도 계속 압수하려면 사후 압수·수색영장을 받아야 하는데(형사소송법 제217조 제2항), 甲이 이를 받지 않은 이상 압수한 대마와 압수조서는 위법수집증거로서 증거로 쓸 수 없다. ①(영장 제시)·②(체포 시 고지)·③(체포현장 사전영장 불요)·④(현행범체포 적법)는 모두 옳다.