제3회(2014년) 변호사시험 형사법 선택형 22번
문제
진술거부권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 피고인 또는 피의자는 진술거부권을 포기하고 피고사건 또는 피의사건에 관하여 진술할 수 있으며, 더 나아가 피고인의 경우에는 진술거부권을 포기하고 증인적격을 취득할 수 있다.
- ② 변호인이 적극적으로 피고인 또는 피의자로 하여금 허위진술을 하도록 하는 것이 아니라 단순히 헌법상 권리인 진술거부권이 있음을 알려 주고 그 행사를 권고하는 것은 허용된다.
- ③ 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 경우 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부정된다.
- ④ 피의자의 지위는 수사기관이 조사대상자에 대한 범죄 혐의를 인정하여 수사를 개시하는 행위를 한 때 인정되므로, 이러한 피의자 지위에 이르지 아니한 자에 대하여는 수사기관이 진술거부권을 고지하지 아니하였더라도 진술의 증거능력이 부정되지 아니한다.
- ⑤ 검사가 피의자에게 진술거부권을 고지하였으나, 검사 작성의 피의자신문조서에 진술거부권 행사 여부에 대한 피의자의 답변이 자필로 기재되어 있지 아니하거나 그 답변 부분에 피의자의 기명날인 또는 서명이 되어 있지 아니하였다면 그 피의자신문조서는 ‘적법한 절차와 방식’에 따라 작성된 것이라고 할 수 없다.
정답
1번
해설
정답: 1번 (옳지 않은 것)
쟁점
진술거부권 — ① 피고인이 진술거부권을 포기하고 자기 사건의 증인이 될 수 있는지, ② 변호인의 진술거부권 행사 권고의 허용, ③ 진술거부권 미고지와 증거능력, ④ 피의자 지위에 이르지 않은 자에 대한 미고지, ⑤ 진술거부권 답변의 자필기재·서명과 적법한 절차·방식.
근거 법령
형사소송법 제244조의3(진술거부권 등의 고지) ② … 피의자가 진술을 거부할 권리와 변호인의 조력을 받을 권리를 행사할 것인지의 여부를 질문하고, 이에 대한 피의자의 답변을 조서에 기재하여야 한다. 이 경우 피의자의 답변은 피의자로 하여금 자필로 기재하게 하거나 답변 부분에 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제244조의3
각 지문 검토
① 옳지 않음 — 피고인은 진술거부권을 포기하더라도 자기 사건에서 증인적격을 취득할 수 없다 (정답)
피고인·피의자는 진술거부권을 포기하고 피고사건·피의사건에 관하여 진술할 수 있다. 그러나 형사절차의 당사자인 피고인은 자기 사건에서는 증인이 될 수 없다(증인적격 부정). 증인은 소송당사자가 아닌 제3자여야 하므로, 피고인이 진술거부권을 포기한다고 하여 자기 사건에서 증인적격을 취득하는 것은 아니다.
대법원 2026. 3. 19. 선고 2024도163 전원합의체 판결(다수의견)
'증인'이란 재판절차 등에서 자신이 과거에 경험한 사실을 진술하는 제3자를 말한다. 형사소송법 제146조가 "법원은 법률에 다른 규정이 없으면 누구든지 증인으로 신문할 수 있다."라고 규정하므로, 법률에 다른 규정이 없는 한 해당 사건의 당사자인 피고인을 제외한 제3자는 누구나 증인이 될 수 있다고 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소송절차 분리된 공범 공동피고인의 증인적격과 모해위증：증언거부권 보장 시 허위진술 위증죄 ○(전합)
이 판례는 본 문제 출제 이후의 전원합의체 판결이나, 당사자인 피고인은 자기 사건에서 증인이 될 수 없다는 법리를 다시 확인해 주고 있다. "진술거부권을 포기하고 증인적격을 취득할 수 있다"는 지문은 옳지 않다. 본 지문 → 옳지 않음 (정답).
② 옳음 — 변호인이 진술거부권이 있음을 알려 주고 그 행사를 권고하는 것은 허용된다
대법원 2007. 1. 31.자 2006모657 결정(이유)
변호인이 신체구속을 당한 사람에게 법률적 조언을 하는 것은 그 권리이자 의무이므로 변호인이 적극적으로 피고인 또는 피의자로 하여금 허위진술을 하도록 하는 것이 아니라 단순히 헌법상 권리인 진술거부권이 있음을 알려 주고 그 행사를 권고하는 것을 가리켜 변호사로서의 진실의무에 위배되는 것이라고는 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 변호인의 진술거부권 행사 권고와 진실의무：허위진술 유도가 아닌 진술거부권 고지·행사 권고는 허용
변호인이 허위진술을 적극 유도하는 것이 아니라 진술거부권의 존재를 알리고 그 행사를 권고하는 것은 변호인의 정당한 조력에 속하여 허용된다. 본 지문 → 옳음.
③ 옳음 — 진술거부권을 고지하지 않고 얻은 피의자의 진술은 임의성이 인정되더라도 증거능력이 부정된다
대법원 1992. 6. 23. 선고 92도682 판결(판결요지 가)
수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 진술거부권의 불고지와 증거능력
진술거부권 고지는 자기부죄거부특권을 실효적으로 보장하기 위한 것이므로, 이를 고지하지 않고 얻은 진술은 임의성 유무를 불문하고 위법수집증거로서 증거능력이 없다. 본 지문 → 옳음.
이 판례(92도682)는 제4회 형사법 40번·제12회 형사법 38번·제13회 형사법 22번·제14회 형사법 20번에서도 출제되었습니다.
④ 옳음 — 피의자 지위에 이르지 않은 자에게는 진술거부권을 고지하지 않았더라도 그 진술의 증거능력이 부정되지 않는다
대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도8125 판결(판결요지 [1])
진술거부권 고지 대상이 되는 피의자 지위는 수사기관이 조사대상자에 대한 범죄혐의를 인정하여 수사를 개시하는 행위를 한 때 인정되는 것으로 보아야 한다. 따라서 이러한 피의자 지위에 있지 아니한 자에 대하여는 진술거부권이 고지되지 아니하였더라도 진술의 증거능력을 부정할 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 피의자 아닌 자에 대한 진술거부권 불고지와 그 진술의 증거능력
진술거부권 고지의무는 범죄혐의를 인정받아 수사가 개시된 피의자에 대하여 발생하므로, 아직 피의자 지위에 이르지 않은 참고인 등에게는 미고지가 곧 증거능력 부정으로 이어지지 않는다. 본 지문 → 옳음.
⑤ 옳음 — 진술거부권 행사 여부에 대한 답변이 자필로 기재되지 않거나 서명이 없으면 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 조서가 아니다
대법원 2013. 3. 28. 선고 2010도3359 판결(판결요지 [1])
… 형사소송법 제244조의3 제2항에 규정한 방식에 위반하여 진술거부권 행사 여부에 대한 피의자의 답변이 자필로 기재되어 있지 아니하거나 그 답변 부분에 피의자의 기명날인 또는 서명이 되어 있지 아니한 사법경찰관 작성의 피의자신문조서는 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제312조 제3항에서 정한 '적법한 절차와 방식'에 따라 작성된 조서라 할 수 없으므로 그 증거능력을 인정할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 피의자신문 절차 및 방식의 위반과 신문조서의 증거능력
위 법리는 사법경찰관 작성 조서(형사소송법 제312조 제3항)에 관한 것이나, 진술거부권 답변의 자필기재·서명을 요구하는 제244조의3 제2항은 검사의 피의자신문에도 적용되므로, 검사가 진술거부권을 고지하였더라도 그 답변이 자필로 기재되지 않거나 기명날인·서명이 없는 검사 작성 피의자신문조서 역시 '적법한 절차와 방식'에 따라 작성된 것이라 할 수 없다. 본 지문 → 옳음.
이 판례(2010도3359)는 제6회 형사법 36번·제14회 형사법 25번에서도 출제되었습니다.
결론
정답은 1번. 피고인은 진술거부권을 포기하고 진술할 수는 있으나, 형사절차의 당사자로서 자기 사건에서는 증인이 될 수 없으므로 진술거부권 포기로 증인적격을 취득한다는 설명은 옳지 않다. ②(변호인의 진술거부권 행사 권고 허용)·③(미고지 진술의 증거능력 부정)·④(피의자 지위 이르지 않은 자 미고지)·⑤(진술거부권 답변의 자필·서명 흠결과 적법절차 위반)는 모두 옳다.