제3회(2014년) 변호사시험 형사법 선택형 25번
문제
다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 친고죄의 공범인 甲, 乙 중 甲에 대하여 제1심판결이 선고되었더라도 제1심판결선고전의 乙에 대하여는 고소를 취소할 수 있고, 그 효력은 제1심판결선고전의 乙에게만 미친다.
- ② 고소의 주관적 불가분의 원칙은 조세범처벌법위반죄에서 소추조건으로 되어 있는 세무공무원의 고발에도 적용된다.
- ③ 세무공무원 등의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있는 조세범처벌법위반죄에 대하여 고발을 받아 수사한 검사가 불기소처분을 하였다가 나중에 공소를 제기하는 경우에는 세무공무원 등의 새로운 고발이 있어야 하는 것은 아니다.
- ④ 반의사불벌죄에서 의사능력 있는 미성년자인 피해자가 처벌 희망 여부에 관한 의사표시를 함에는 법정대리인의 동의가 필요하다.
- ⑤ 비친고죄에 해당하는 죄로 기소되어 항소심에서 친고죄에 해당하는 죄로 공소장이 변경된 후 공소제기 전에 행하여진 고소가 취소되었다면 항소심법원은 공소기각의 판결을 선고하여야 한다.
정답
3번
해설
정답: 3번 (옳은 것)
쟁점
고소·고발 — ① 친고죄 공범 중 일부에 대한 제1심판결 선고 후 다른 공범자에 대한 고소취소, ② 고소의 주관적 불가분 원칙과 전속고발(세무공무원 고발), ③ 전속고발 사건의 불기소처분 후 재기소와 새로운 고발의 요부, ④ 반의사불벌죄에서 미성년 피해자의 의사표시와 법정대리인 동의, ⑤ 항소심에서 친고죄로 공소장변경 후 고소취소의 효력.
각 지문 검토
① 옳지 않음 — 공범 1인에 대한 제1심판결 선고 후에는 다른 공범자에 대한 고소도 취소할 수 없다
대법원 1985. 11. 12. 선고 85도1940 판결(판결요지)
친고죄의 공범중 그 일부에 대하여 제1심판결이 선고된 후에는 제1심판결선고전의 다른 공범자에 대하여는 그 고소를 취소할 수 없고 그 고소의 취소가 있다 하더라도 그 효력을 발생할 수 없으며, 이러한 법리는 필요적 공범이나 임의적 공범이나를 구별함이 없이 모두 적용된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 친고죄에 있어서 고소취소의 시한과 불가분원칙
고소불가분 원칙(형사소송법 제233조)과 고소취소 시한(제232조 제1항)의 결합에 따라, 공범 1인에 대하여 제1심판결이 선고되면 아직 판결이 선고되지 않은 다른 공범자에 대하여도 고소를 취소할 수 없다. 그 효력이 제1심판결 선고 전의 공범에게만 미친다는 지문은 옳지 않다. 본 지문 → 옳지 않음.
이 판례(85도1940)는 제7회 형사법 26번·제11회 형사법 22번에서도 출제되었습니다.
② 옳지 않음 — 고소의 주관적 불가분 원칙은 전속고발(세무공무원 고발)에는 적용되지 않는다
대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도4066 판결(판결요지 [2])
조세범처벌법 … 에 의하여 하는 고발에 있어서는 이른바 고소·고발 불가분의 원칙이 적용되지 아니하므로, 고발의 구비 여부는 양벌규정에 의하여 처벌받는 자연인인 행위자와 법인에 대하여 개별적으로 논하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전속고발(조세범처벌법)과 고소·고발 불가분원칙：고발에는 §233 불가분 부적용·행위자와 법인 개별
친고죄의 고소에 관한 주관적 불가분 원칙(형사소송법 제233조)은 전속고발범죄인 조세범처벌법위반죄의 세무공무원 고발에는 준용되지 않으므로(명문 근거 없음 + 유추 확장 금지), 위반행위자 중 일부에 대한 고발의 효력이 다른 위반행위자에게 미치지 않는다. "고발에도 적용된다"는 지문은 옳지 않다. 본 지문 → 옳지 않음.
③ 옳음 — 전속고발 사건에서 불기소처분 후 재기소 시 새로운 고발은 필요 없다 (정답)
대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도6614 판결(판결요지 [1])
검사의 불기소처분에는 확정재판에 있어서의 확정력과 같은 효력이 없어 일단 불기소처분을 한 후에도 공소시효가 완성되기 전이면 언제라도 공소를 제기할 수 있으므로, 세무공무원 등의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있는 조세범처벌법 위반죄에 관하여 일단 불기소처분이 있었더라도 세무공무원 등이 종전에 한 고발은 여전히 유효하다. 따라서 나중에 공소를 제기함에 있어 세무공무원 등의 새로운 고발이 있어야 하는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 불기소처분 이후의 공소제기와 소추조건
불기소처분에는 확정력이 없으므로 종전의 고발은 여전히 유효하고, 재기소 시 새로운 고발이 필요하지 않다. 지문은 옳다. 본 지문 → 옳음 (정답).
④ 옳지 않음 — 반의사불벌죄에서 의사능력 있는 미성년 피해자는 법정대리인 동의 없이 단독으로 의사표시를 할 수 있다
대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도6058 전원합의체 판결(판결요지 [1])
반의사불벌죄에 있어서 피해자의 … 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 … 의사능력이 있는 피해자가 단독으로 이를 할 수 있고, 거기에 법정대리인의 동의가 있어야 한다거나 법정대리인에 의해 대리되어야만 한다고 볼 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 청소년 피해자 + 의사능력 ○ → 법정대리인 동의 없이 처벌희망의사 철회 단독 ○
의사능력이 있으면 소송능력이 있다는 원칙은 피해자에게도 적용되므로, 의사능력 있는 미성년 피해자는 법정대리인의 동의 없이 단독으로 처벌희망 여부의 의사표시를 할 수 있다. "법정대리인의 동의가 필요하다"는 지문은 옳지 않다. 본 지문 → 옳지 않음.
이 판례(2009도6058 전합)는 제6회 형사법 1번·제11회 형사법 22번에서도 출제되었습니다.
⑤ 옳지 않음 — 항소심에서 친고죄로 공소장변경 후 고소취소는 효력이 없어 공소기각할 수 없다
대법원 1999. 4. 15. 선고 96도1922 전원합의체 판결(판결요지 [2])
… 형사소송법의 그 규정은 … 고소취소의 시한을 획일적으로 제1심판결 선고시까지로 한정한 것이고 … 항소심에서 공소장의 변경에 의하여 또는 공소장변경절차를 거치지 아니하고 법원 직권에 의하여 친고죄가 아닌 범죄를 친고죄로 인정하였더라도 항소심을 제1심이라 할 수는 없는 것이므로, 항소심에 이르러 비로소 고소인이 고소를 취소하였다면 이는 친고죄에 대한 고소취소로서의 효력은 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 항소심에서의 공소장 변경과 고소취소의 허용 여부
고소취소는 제1심판결 선고 전까지만 할 수 있고, 비친고죄로 기소되어 항소심에서 친고죄로 변경되었더라도 항소심을 제1심으로 볼 수 없으므로 항소심에서의 고소취소는 효력이 없다. 따라서 공소기각 판결을 할 수 없어 지문은 옳지 않다. 본 지문 → 옳지 않음.
이 판례(96도1922 전합)는 제10회 형사법 27번에서도 출제되었습니다.
결론
옳은 것은 ③이므로 정답은 3번이다. 전속고발 사건에서 불기소처분에는 확정력이 없어 종전 고발이 유효하므로 재기소 시 새로운 고발이 필요 없다(2009도6614). ①(공범 1인 제1심판결 후 고소취소 불가)·②(고발에는 주관적 불가분 부적용)·④(미성년 피해자 단독 의사표시 가능)·⑤(항소심 고소취소 효력 없음)는 모두 옳지 않다.