제3회(2014년) 변호사시험 형사법 선택형 26번
문제
공소사실의 특정에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 포괄일죄에 있어서는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정하지 않더라도 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수, 피해액의 합계 등을 명시하면 공소사실이 특정된 것으로 본다.
- ② 교사범이나 방조범의 경우 교사나 방조의 사실뿐만 아니라 정범의 범죄사실도 특정하여야 한다.
- ③ 간통죄의 공소사실을 “피고인들이 2011. 5. 중순경부터 2012. 4. 3.경까지 사이에 부산시 동구 수정4동 984 및 그들의 셋방 등지에서 횟수불상 간음하여 간통하였다.”라고 기재한 경우 공소사실이 특정되었다고 볼 수 있다.
- ④ 유가증권변조 사건의 공소사실이 범행일자를 ‘2005. 1. 말경에서 같은 해 2. 4. 사이’로, 범행장소를 ‘서울 불상지’로, 범행방법을 ‘불상의 방법으로 수취인의 기재를 삭제’로 되어 있는 경우, 변조된 유가증권이 압수되어 현존하고 있는 이상 공소사실이 특정되었다고 볼 수 있다.
- ⑤ 공소장의 기재사실 중 일부가 명확하지 아니한 경우 법원이 검사에게 석명을 구하지 않고 곧바로 공소기각판결을 하면 심리미진의 위법이 될 수 있다.
정답
3번
해설
정답: 3번 (옳지 않은 것)
쟁점
공소사실의 특정(형사소송법 제254조 제4항) — ① 포괄일죄의 특정 정도, ② 교사·방조범의 정범 범죄사실 특정, ③ 간통죄 공소사실의 특정, ④ 유가증권변조 사건의 특정, ⑤ 공소사실 불명확 시 석명 없이 공소기각을 한 경우의 위법.
근거 법령
형사소송법 제254조(공소제기의 방식과 공소장) ④ 공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제254조
각 지문 검토
① 옳음 — 포괄일죄는 전체 범행의 시기·종기·방법·피해자·횟수·피해액 등을 명시하면 특정된다
대법원 2013. 6. 27. 선고 2013도4172 판결
형사소송법 제254조 제4항에서 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 … 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있다 … 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 공소제기의 효력에는 영향이 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공소사실의 특정 (1)
포괄일죄는 개개의 행위를 구체적으로 특정하지 않더라도 전체 범행의 시기·종기, 방법, 피해자, 횟수, 피해액 합계 등을 명시하면 공소사실이 특정된 것으로 본다. 본 지문 → 옳음.
② 옳음 — 교사·방조범은 교사·방조 사실뿐 아니라 정범의 범죄사실도 특정하여야 한다
대법원 1981. 11. 24. 선고 81도2422 판결(판결요지 나)
교사범, 방조범의 범죄사실 적시에 있어서는 그 전제요건이 되는 정범의 범죄구성요건이 되는 사실 전부를 적시하여야 하고, 이 기재가 없는 교사범, 방조범의 사실 적시는 죄가 되는 사실의 적시라고 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 교사범·방조범의 범죄사실 적시：정범의 구성요건에 해당하는 사실 전부를 특정·적시하여야 함
교사범·방조범의 성립은 정범의 범죄를 전제로 하므로, 그 범죄사실의 적시(및 공소사실의 기재)에는 교사·방조 행위뿐만 아니라 정범의 구성요건에 해당하는 사실 전부를 특정하여야 한다. 본 지문 → 옳음.
③ 옳지 않음 — 간통죄는 각 간음행위마다 1죄이므로 '횟수불상 간음'으로는 공소사실이 특정되지 않는다 (정답)
대법원 1982. 12. 14. 선고 82도2448 판결(판결요지)
간통죄는 성교행위마다 1개의 간통죄가 성립한다. … 개개의 간통행위의 내용을 이루는 구체적 범죄사실의 기재가 없이 일정한 기간동안 수회 간음하였다는 추상적 범죄구성요건의 문구만을 적시한 공소장기재는 그 심판대상이 특정되었다고 할 수 없으므로 공소기각을 면할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 간통죄의 죄수와 공소사실의 특정：각 성교행위마다 1죄 → 횟수불상 간음의 개괄 기재는 특정 ✗(공소기각)
간통죄는 각 성교행위마다 1개의 죄가 성립하므로 각 간음행위의 일시·장소·방법을 특정하여야 한다. "일정 기간 횟수불상 간음"이라는 기재만으로는 심판대상이 특정되지 않아 공소기각을 면할 수 없다. 따라서 "특정되었다고 볼 수 있다"는 지문은 옳지 않다. 본 지문 → 옳지 않음 (정답).
④ 옳음 — 범행일시·장소·방법이 다소 개괄적이어도 변조 유가증권이 압수·현존하면 공소사실이 특정된다
대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도11000 판결(판시사항 [2])
유가증권변조의 공소사실이 범행일자를 "2005. 1. 말경에서 같은 해 2. 4. 사이"로, 범행장소를 "서울 불상지"로, 범행방법을 "불상의 방법으로 수취인의 기재를 삭제"한 것으로 된 경우, 변조된 유가증권이 압수되어 현존하고 있는 이상 위 공소사실이 특정되었다고 본 사례.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 유가증권변조 공소사실의 특정：범행일시·장소·방법이 개괄적이어도 변조 유가증권이 압수·현존하면 특정 ○
본 지문의 사안이 바로 위 판례이다. 범행일시·장소·방법이 다소 개괄적이더라도 변조된 유가증권 자체가 압수되어 현존하는 이상, 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 공소사실을 특정할 수 있고 피고인의 방어권 행사에도 지장이 없으므로 공소사실은 특정된 것으로 본다. 본 지문 → 옳음.
⑤ 옳음 — 공소장 기재가 불명확하면 법원은 석명을 구하여야 하고, 이를 하지 않고 곧바로 공소기각하면 심리미진이 될 수 있다
대법원 1983. 6. 14. 선고 82도293 판결(판결요지)
공소장에 피고인인 계주가 조직한 낙찰계의 조직일자, 구좌·계금과 계원들에게 분배하여야 할 계금이 특정되어 있고 피해자인 계원들의 성명과 피해자별 피해액만이 명확하지 아니한 경우에는, 법원은 검사에게 석명을 구하여 만약 이를 명확하게 하지 아니한 경우에 공소사실의 불특정을 이유로 공소기각을 할 것이고 이에 이르지 않고 바로 공소기각의 판결을 하였음은 심리미진의 위법이 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공소사실 일부 불명확과 석명의무：피해자별 피해액 등이 불명확하면 석명을 구해야 하고, 석명 없이 곧바로 공소기각하면 심리미진
공소장의 기재사실 중 일부(예: 피해자별 피해액)가 명확하지 아니한 경우, 법원은 곧바로 공소기각을 할 것이 아니라 검사에게 석명을 구하여 이를 명확히 하도록 하여야 하고, 그러한 석명 없이 바로 공소사실 불특정을 이유로 공소기각판결을 하는 것은 심리미진의 위법이 될 수 있다. 본 지문 → 옳음.
결론
옳지 않은 것은 3번이다. 간통죄는 각 성교행위마다 1죄가 성립하므로 각 간음행위를 특정하여야 하고, '기간 중 횟수불상 간음'이라는 기재만으로는 공소사실이 특정되지 않는다(82도2448). ①(포괄일죄 특정)·②(교사·방조범의 정범사실 특정)·④(변조 유가증권 압수·현존 시 특정)·⑤(석명 없는 공소기각은 심리미진)는 모두 옳다.