제3회(2014년) 변호사시험 형사법 선택형 27번
문제
피고인 甲은 피고인 乙로부터 뇌물을 수수하였다는 공소사실로, 피고인 乙은 피고인 甲에게 뇌물을 공여하였다는 공소사실로 기소되어 공동피고인으로 재판을 받고 있다. 법정에서 甲은 공소사실을 부인하였으나 乙은 공소사실을 자백하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다만, 조서는 모두 적법한 절차와 방식에 따라 작성되었고, 임의성과 특신상태가 인정됨을 전제로 하며,
다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 甲이 사법경찰관 작성의 乙에 대한 피의자신문조서에 대하여 내용을 부인하면, 乙이 법정에서 그 조서에 대하여 진정성립을 인정하고 甲이 乙을 반대신문하였더라도 그 피의자신문조서는 甲의 공소사실에 대한 증거로 사용할 수 없다.
- ② 검사 작성의 乙에 대한 피의자신문조서는 乙이 법정에서 그 조서에 대하여 진정성립을 인정하고 甲이 乙을 반대신문하였다면 甲이 증거로 함에 부동의하였더라도 甲의 공소사실에 대한 증거로 사용할 수 있다.
- ③ 乙이 피고인신문에서 甲에게 뇌물공여사실을 자백한 진술은 甲의 乙에 대한 반대신문권이 보장되어 있어 甲의 공소사실에 대한 증거로 쓸 수 있지만 乙이 기억에 반하는 허위의 진술을 하더라도 위증죄가 성립하지 않는다.
- ④ 乙이 자신의 사업과 관련하여 그때그때의 수입과 지출을 기재해 놓은 금전출납부가 적법하게 압수되어 증거로 제출된 경우, 그 금전출납부에 甲에 대한 뇌물공여로 지출된 금액의 기재가 있는 경우에 이는 乙의 자백에 대한 보강증거가 될 수 있다.
- ⑤ 甲이 법정에서 乙로부터 뇌물을 수수한 사실을 부인하면서 공소사실 기재 일시경에 乙을 만났던 사실과 공무에 관한 청탁을 받은 사실만을 시인하였다면 이것만으로는 乙의 자백에 대한 보강증거가 될 수 없다.
정답
5번
해설
정답: 5번 (옳지 않은 것)
쟁점
뇌물 대향범(수뢰 甲·증뢰 乙)이 공동피고인으로 재판받는 사안 — ① 사경 작성 공범 피신조서의 증거능력, ② 검사 작성 공범 피신조서의 증거능력, ③ 공동피고인의 피고인신문 진술의 증거능력과 위증죄, ④ 금전출납부의 보강증거 자격, ⑤ 甲의 부분 시인이 乙 자백의 보강증거가 되는지.
근거 법령
형사소송법 제310조(불이익한 자백의 증거능력) 피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다.
형사소송법 제312조 ③ 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 … 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한정하여 증거로 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제312조 · 제310조
각 지문 검토
① 옳음 — 사경 작성 공범 피신조서는 당해 피고인이 내용을 부인하면 증거로 쓸 수 없다
대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도10139 판결(판결요지 [1])
… 당해 피고인과 공범관계에 있는 공동피고인에 대하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 공동피고인의 법정진술에 의하여 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제312조 –사법경찰관 작성의 피의자신문조서 (2)
사경 작성 공범(乙) 피신조서는 형사소송법 제312조 제3항이 적용되어, 乙이 법정에서 진정성립을 인정하고 甲이 반대신문하였더라도 甲이 그 내용을 부인하면 甲의 공소사실에 대한 증거로 쓸 수 없다. 본 지문 → 옳음.
② 옳음 — (출제 당시 기준) 검사 작성 공범 피신조서는 원진술자가 진정성립을 인정하면 증거로 쓸 수 있었다
출제 당시(2014년)의 형사소송법 제312조 제1항·제2항에 의하면, 검사 작성의 공범(乙) 피신조서는 원진술자인 乙이 법정에서 진정성립을 인정하고 당해 피고인 甲의 반대신문권이 보장되면, 甲이 증거로 함에 부동의하였더라도 甲의 공소사실에 대한 증거로 사용할 수 있었다. 본 지문은 출제 당시 기준으로는 옳다. 본 지문 → 옳음.
대법원 2023. 6. 1. 선고 2023도3741 판결(판결요지)
2020. 2. 4. 법률 제16924호로 개정되어 2022. 1. 1.부터 시행된 형사소송법 제312조 제1항 … '검사가 작성한 피의자신문조서'란 … 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대하여 검사가 작성한 피의자신문조서도 포함되고, … '공범'에는 … 대향범까지 포함한다. 따라서 피고인이 자신과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대하여 검사가 작성한 피의자신문조서의 내용을 부인하는 경우에는 형사소송법 제312조 제1항에 따라 유죄의 증거로 쓸 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 형소 §312 ①의 '검사 작성 PSR' = 공범(대향범 포함) PSR도 포함
다만 2020년 개정(2022. 1. 1. 시행)된 형사소송법 제312조 제1항에 의하면 검사 작성 피신조서도 당해 피고인이 내용을 인정하여야 증거능력이 있고 이는 대향범을 포함한 공범 피신조서에도 적용되므로, 현행법상으로는 甲이 내용을 부인하면 검사 작성 乙 피신조서도 증거로 쓸 수 없다. 즉 ②는 출제 당시에는 옳았으나 현행법상으로는 옳지 않게 된 점에 유의한다.
③ 옳음 — 공동피고인의 법정 자백은 반대신문권이 보장되어 증거능력이 있으나, 피고인신문 진술이므로 허위라도 위증죄가 성립하지 않는다
대법원 2006. 5. 11. 선고 2006도1944 판결(판결요지)
공동피고인의 자백은 이에 대한 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 증인으로 신문한 경우와 다를 바 없으므로 독립한 증거능력이 있고, 이는 피고인들간에 이해관계가 상반된다고 하여도 마찬가지라 할 것이[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공범인 공동피고인의 법정 자백의 증거능력：반대신문권 보장 → 독립 증거능력 ○(이해 상반 불문)
乙이 피고인신문에서 甲에게 뇌물을 공여하였다고 자백한 진술은 甲의 반대신문권이 보장되어 있어 甲의 공소사실에 대한 증거로 쓸 수 있다. 다만 피고인신문은 증인신문이 아니어서 乙은 선서 없이 진술하므로, 乙이 기억에 반하는 허위진술을 하더라도 위증죄는 성립하지 않는다. 본 지문 → 옳음.
④ 옳음 — 사무 내역을 계속·기계적으로 기재한 금전출납부는 자백의 보강증거가 될 수 있다
대법원 1996. 10. 17. 선고 94도2865 전원합의체 판결(판결요지 [3])
피고인이 … 업무수행에 필요한 자금을 지출하면서, 스스로 그 지출한 자금내역을 자료로 남겨두기 위하여 … 그 지출 일시, 금액, 상대방 등 내역을 그때그때 계속적, 기계적으로 기입한 수첩의 기재 내용은, 피고인이 자신의 범죄사실을 시인하는 자백이라고 볼 수 없으므로, … 피고인의 … 자백에 대한 보강증거가 될 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 보강증거의 자격 (2) - 업무용 수첩
乙이 자신의 사업상 수입·지출을 그때그때 계속적·기계적으로 기재한 금전출납부는 자백문서가 아니라 별개의 독립된 증거이므로, 거기에 甲에 대한 뇌물공여 지출의 기재가 있으면 乙의 자백에 대한 보강증거가 될 수 있다. 본 지문 → 옳음.
⑤ 옳지 않음 — 甲이 시인한 만남·청탁 사실은 乙 자백의 보강증거가 될 수 있다 (정답)
대법원 2006. 1. 27. 선고 2005도8704 판결(판결요지 [1])
자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족할 뿐만 아니라, 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 보강증거의 자격 (3) - 정황증거
보강증거는 자백이 진실함을 인정할 수 있는 정도면 족하고 정황증거도 가능하다. 甲이 뇌물수수 자체는 부인하면서도 공소사실 기재 일시경에 乙을 만난 사실과 공무에 관한 청탁을 받은 사실을 시인하였다면, 이는 乙의 뇌물공여 자백이 진실함을 뒷받침하는 정황증거로서 乙의 자백에 대한 보강증거가 될 수 있다. 따라서 "보강증거가 될 수 없다"는 지문은 옳지 않다. 본 지문 → 옳지 않음 (정답).
결론
정답은 5번. 甲이 시인한 만남·청탁 사실은 乙의 뇌물공여 자백이 진실함을 뒷받침하는 정황증거로서 보강증거가 될 수 있다. ①(사경 공범 피신조서는 내용부인 시 증거 ✗)·③(공동피고인 법정 자백은 반대신문 보장 시 증거 ○·위증죄 ✗)·④(금전출납부는 보강증거 ○)는 옳고, ②는 출제 당시 기준으로 옳다(현행법상으로는 달라짐).