제3회(2014년) 변호사시험 형사법 선택형 28번
문제
다음 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은?
(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. 교도관이 재소자가 맡긴 비망록을 수사기관에 임의로 제출한 경우 그 비망록의 증거사용에 대하여 재소자의 사생활의 비밀 기타 인격적 법익이 침해되는 등의 특별한 사정이 없는 한 반드시 그 재소자의 동의를 받아야 하는 것은 아니다.
ㄴ. 음주운전 중 교통사고를 야기한 직후 병원 응급실로 후송된 의식불명 피의자에 대하여 수사기관이 그의 혈액을 채취하여 이를 취득하기 위해서는 반드시 사전영장 또는 감정처분허가장을 발부받아야 한다.
ㄷ. 위법한 강제연행 상태에서 호흡측정 방법에 의한 음주측정을 한 직후 피의자가 호흡측정 결과에 대한 탄핵을 하기 위하여 스스로 혈액채취 방법에 의한 측정을 요구하여 혈액채취가 이루어졌다면 특별한 사정이 없는 한 그러한 혈액채취에 의한 측정 결과는 유죄의 증거로 쓸 수 있다.
ㄹ. 유인자가 수사기관과 직접적인 관련을 맺지 아니한 상태에서 피유인자를 상대로 단순히 수차례 반복적으로 범행을 부탁하였을 뿐 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용하였다고 볼 수 없는 경우에는 그로 인하여 피유인자의 범의가 유발되었고, 유인자의 제보로 수사가 개시되었더라도 이는 위법한 함정수사에 해당하지 아니한다.
선지
- ① ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○)
- ② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ③ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ④ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ⑤ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
위법수집증거배제법칙(교도관 보관 비망록의 임의제출), 의식불명 피의자에 대한 강제채혈의 영장주의 예외, 위법한 강제연행 후 스스로 요구한 혈액채취의 증거능력, 함정수사의 위법성 판단기준을 종합적으로 묻는다.
근거 법령
형사소송법 제218조(영장에 의하지 아니한 압수) 검사, 사법경찰관은 피의자 기타인의 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제218조
형사소송법 제216조(영장에 의하지 아니하는 강제처분) ③ 범행 중 또는 범행직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장없이 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다. 이 경우에는 사후에 지체없이 영장을 받아야 한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제216조
각 지문 검토
ㄱ. 옳음 — 교도관이 임의제출한 재소자 비망록은 특별한 사정이 없는 한 재소자의 동의 없이도 증거로 쓸 수 있다
대법원 2008. 5. 15. 선고 2008도1097 판결(판결요지 [3])
형사소송법 및 기타 법령상 교도관이 그 직무상 위탁을 받아 소지 또는 보관하는 물건으로서 재소자가 작성한 비망록을 수사기관이 수사 목적으로 압수하는 절차에 관하여 특별한 절차적 제한을 두고 있지 않으므로, 교도관이 재소자가 맡긴 비망록을 수사기관에 임의로 제출하였다면 그 비망록의 증거사용에 대하여도 재소자의 사생활의 비밀 기타 인격적 법익이 침해되는 등의 특별한 사정이 없는 한 반드시 그 재소자의 동의를 받아야 하는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 교도관이 보관하는 재소자 비망록의 임의제출：특별한 사정 없으면 재소자 동의 불요
본 지문 → 옳음.
교도관은 재소자가 맡긴 비망록의 보관자이므로 그 임의제출은 형사소송법 제218조의 적법한 압수이며, 피고인의 승낙이나 영장이 없어도 위법하지 않다. 이 판례는 제11회 형사법 12번·제6회 형사법 34번에서도 출제되었습니다.
ㄴ. 옳지 않음 — 의식불명 피의자의 혈액은 범죄장소에 준하는 응급실에서 영장 없이 압수한 뒤 사후영장을 받는 방법도 허용된다
지문은 "반드시 사전영장 또는 감정처분허가장을 발부받아야 한다"고 하나, 판례는 긴급한 경우 형사소송법 제216조 제3항을 준용하여 영장 없이 채취·압수한 뒤 사후영장을 받는 방법도 허용한다.
대법원 2012. 11. 15. 선고 2011도15258 판결
음주운전 중 교통사고를 야기한 후 피의자가 의식불명 상태에 빠져 있는 등으로 호흡조사에 의한 음주측정이 불가능하고 혈액 채취에 대한 동의를 받을 수도 없을 뿐만 아니라 감정처분허가장이나 사전 압수영장을 발부받을 시간적 여유도 없는 긴급한 상황에서 … 사고현장으로부터 곧바로 후송된 병원 응급실 등의 장소는 형사소송법 제216조 제3항의 범죄 장소에 준한다 할 것이므로, … 피의자의 혈액을 채취하게 한 후 그 혈액을 영장 없이 압수할 수 있다. 다만 이 경우에도 사후에 지체 없이 압수영장을 받아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 의식불명 음주운전자에 대한 영장 없는 강제채혈：응급실은 범죄장소에 준함(영장 없이 압수+사후영장)
본 지문 → 옳지 않음.
"반드시" 사전영장·감정처분허가장에 의하여야 하는 것은 아니라는 점이 함정이다. 이 판례는 제12회 형사법 30번·제11회 형사법 17번·제7회 형사법 2번·제5회 형사법 24번에서도 출제되었습니다.
ㄷ. 옳지 않음 — 위법한 강제연행 상태에서 벗어나지 못한 채 스스로 요구하여 이루어진 혈액채취 결과도 증거로 쓸 수 없다
대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도2094 판결(판결요지 [2])
위법한 강제연행 상태에서 호흡측정 방법에 의한 음주측정을 한 다음 강제연행 상태로부터 시간적·장소적으로 단절되었다고 볼 수도 없고 피의자의 심적 상태 또한 강제연행 상태로부터 완전히 벗어났다고 볼 수 없는 상황에서 피의자가 호흡측정 결과에 대한 탄핵을 하기 위하여 스스로 혈액채취 방법에 의한 측정을 할 것을 요구하여 혈액채취가 이루어졌다고 하더라도 … 불법체포와 증거수집 사이의 인과관계가 단절된 것으로 볼 수는 없다. 따라서 그러한 혈액채취에 의한 측정 결과 역시 유죄 인정의 증거로 쓸 수 없다 … 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여도 달리 볼 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 선행 음주측정의 위법과 후행 음주측정 결과의 증거능력
본 지문 → 옳지 않음.
피의자가 스스로 요구하였더라도 위법한 체포상태의 영향이 완전히 배제되었다고 볼 사정이 없으면 인과관계가 단절되지 않아 증거능력이 부정된다. 이 판례는 제10회 형사법 29번·제9회 형사법 28번·제4회 형사법 26번에서도 출제되었습니다.
ㄹ. 옳음 — 수사기관과 무관한 유인자가 단순히 반복적으로 부탁한 데 그친 경우는 범의가 유발되었더라도 위법한 함정수사가 아니다
대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7680 판결
… 유인자가 수사기관과 직접적인 관련을 맺지 아니한 상태에서 피유인자를 상대로 단순히 수차례 반복적으로 범행을 부탁하였을 뿐 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용하였다고 볼 수 없는 경우는, 설령 그로 인하여 피유인자의 범의가 유발되었다 하더라도 위법한 함정수사에 해당하지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 함정수사의 위법성 판단기준：유인자가 수사기관과 무관하게 단순 반복 부탁한 경우 — 범의 유발되어도 위법한 함정수사 ✗
본 지문 → 옳음.
함정수사의 위법성은 유인자의 지위·역할, 유인의 경위와 방법 등을 종합하여 판단하는데, 수사기관과 직접 관련 없는 사인이 단순 반복 부탁에 그친 경우는 범의가 유발되었더라도 위법한 함정수사가 아니다.
결론
ㄱ(○)·ㄴ(×)·ㄷ(×)·ㄹ(○)의 조합이 옳으므로 정답은 2번이다. ㄴ의 "반드시 영장", ㄷ의 "증거로 쓸 수 있다"가 각각 함정이다.