제3회(2014년) 변호사시험 형사법 선택형 29번
문제
재판의 효력에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 공소기각과 관할위반의 형식재판에 대하여는 일사부재리의 효력이 인정되지 아니한다.
- ② 상습범의 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우 기판력이 그 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 미치기 위해서는 그 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것이 필요하고, 상습범이 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는 데 그친 경우에는 기판력이 미치지 아니한다.
- ③ 피고인이 수회의 공갈행위로 ｢폭력행위 등 처벌에 관한 법률｣ 제2조 제1항 제3호, 형법 제350조(상습공갈)가 적용되어 상습범으로 유죄 판결이 확정된 경우 그 사실심판결 선고 전에 저질러진 재물손괴 범죄에 대하여는 동일한 폭력행위의 습벽이 인정되더라도 그 확정판결의 기판력이 미치지 아니한다.
- ④ 일사부재리의 효력이 미치는 객관적 범위는 공소사실과 단일하고 동일한 관계에 있는 모든 사실에 미치므로, 그 물적 범위는 현실적 심판대상인 사실에 한정되지 아니한다.
- ⑤ 약식명령의 기판력이 미치는 시간적 범위는 약식명령의 송달시가 아닌 발령시를 기준으로 한다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
재판의 효력 — 형식재판의 일사부재리 효력 부정, 상습범 확정판결의 기판력이 미치는 범위(상습범으로 처단되었을 것), 폭력행위처벌법상 상습폭력범죄의 포괄일죄성, 일사부재리 효력의 객관적 범위, 약식명령 기판력의 시적 기준시점을 묻는다.
근거 법령
형사소송법 제326조(면소의 판결) 다음 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다. 1. 확정판결이 있은 때 …
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제326조
폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조(폭행 등) ① [구법] 상습적으로 형법 제366조(재물손괴)·제350조(공갈) 등의 죄를 범한 자를 가중처벌한다.
— 국가법령정보센터 · 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조
각 지문 검토
① 옳음 — 공소기각·관할위반의 형식재판에는 일사부재리 효력이 인정되지 않는다
일사부재리 효력(기판력)은 유·무죄의 실체재판과 면소판결에만 인정되고, 공소기각·관할위반과 같은 형식재판에는 인정되지 않는다. 형식재판은 사건의 실체에 관하여 판단한 것이 아니기 때문이다.
본 지문 → 옳음.
② 옳음 — 상습범 확정판결의 기판력이 나머지 범죄에 미치려면 그 확정판결에서 상습범으로 기소·처단되었어야 한다
대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결
… 이러한 법리가 적용되기 위해서는 전의 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 필요로 하는 것이고, 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는 데 그친 경우에는, … 뒤늦게 앞서의 확정판결을 상습범의 일부에 대한 확정판결이라고 보아 그 기판력이 그 사실심판결 선고 전의 나머지 범죄에 미친다고 보아서는 아니 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 상습범의 일부 확정판결과 기판력：상습범으로 처단된 경우에 한정
본 지문 → 옳음.
기본 구성요건으로만 처단된 확정판결의 기판력은 사실심 선고 전 나머지 범죄에 미치지 않는다. 이 판례는 제13회 형사법 3번·제12회 형사법 23번·제9회 형사법 11번 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
③ 옳지 않음 — 상습공갈로 처단된 확정판결의 기판력은 동일한 폭력 습벽으로 저지른 재물손괴에도 미친다
폭력행위처벌법 제2조 제1항의 '상습'은 각 호에 열거된 개별 범죄의 상습성이 아니라 그 모든 범죄를 포괄한 '폭력행위의 습벽'을 의미한다. 따라서 상습공갈로 처단된 확정판결이 있으면, 그 사실심 선고 전에 동일한 폭력 습벽으로 저지른 재물손괴(형법 제366조, 폭력행위처벌법 제2조 제1항 열거 범죄)도 하나의 상습폭력범 포괄일죄에 포함되어 기판력이 미친다.
대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도3657 판결(판결요지)
폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항에서 말하는 '상습'이란 … 같은 항 각 호에 열거된 모든 범죄행위를 포괄한 폭력행위의 습벽을 의미하는 것이라고 해석함이 상당하므로, 위와 같은 습벽을 가진 자가 … 각 호에 열거된 형법 각 조 소정의 다른 수종의 죄를 범하였다면 그 각 행위는 그 각 호 중 가장 중한 법정형의 상습폭력범죄의 포괄일죄에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 폭력행위처벌법 제2조 제1항 상습성의 범위：각 호 열거 범죄를 포괄한 폭력행위의 습벽 → 수종의 폭력범죄가 하나의 상습폭력범 포괄일죄(확정판결 기판력 미침)
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
위 판례의 사안 자체가 '상습상해로 확정된 판결의 기판력이 그 전에 범한 공동공갈에 미쳐 면소'된 것으로서, 서로 다른 수종의 폭력범죄라도 동일한 폭력 습벽의 발현이면 포괄일죄가 된다. 재물손괴도 같은 폭력행위처벌법 제2조 제1항의 열거 범죄이므로, "동일한 폭력행위의 습벽이 인정되더라도 기판력이 미치지 아니한다"는 지문은 옳지 않다.
④ 옳음 — 일사부재리 효력의 물적 범위는 현실적 심판대상에 한정되지 않고 잠재적 심판대상에까지 미친다
일사부재리 효력의 객관적 범위는 공소사실과 단일하고 동일한 관계에 있는 모든 사실(잠재적 심판대상 포함)에 미친다. 따라서 그 물적 범위는 현실적으로 심판된 사실에 한정되지 않는다.
— 표준판례: 일사부재리 효력의 객관적 범위 (3)
본 지문 → 옳음.
⑤ 옳음 — 약식명령의 기판력 시적 범위는 송달시가 아니라 발령시를 기준으로 한다
대법원 1984. 7. 24. 선고 84도1129 판결
유죄의 확정판결의 기판력의 시적범위 … 의 기준시점은 사실심리의 가능성이 있는 최후의 시점인 판결선고시를 기준으로 하여 가리게 되고, 판결절차 아닌 약식명령은 그 고지를 검사와 피고인에 대한 재판서 송달로써 하고 따로 선고하지 않으므로 … 그 기판력의 시적 범위를 판결절차와 달리 하여야 할 이유가 없으므로 그 발령시를 기준으로 하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 기판력(확정력)의 시적 범위：사실심리 가능성 있는 최후 시점 = 판결선고시(약식명령은 발령시) 기준
본 지문 → 옳음.
약식명령은 선고 절차가 없으므로 사실심리 가능성의 최후 시점인 발령시가 기준이 된다. 이 판례는 제5회 형사법 36번에서도 출제되었습니다.
결론
①·②·④·⑤는 옳고 ③만 옳지 않으므로 정답은 3번이다. ③은 폭력행위처벌법상 상습성이 '폭력행위 전반의 습벽'을 의미하여 수종의 폭력범죄가 하나의 상습폭력범 포괄일죄가 된다는 점을 놓치게 하는 함정이다.