제3회(2014년) 변호사시험 형사법 선택형 30번
문제
전문법칙에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. “甲이 乙을 살해하는 것을 목격했다.”라는 丙의 말을 들은 丁이 丙의 진술내용을 증언하는 경우, 甲의 살인 사건에 대하여는 전문증거이지만, 丙의 명예훼손 사건에 대하여는 전문증거가 아니다.
ㄴ. 사인(私人)이 피고인 아닌 자의 진술을 녹음한 녹음테이프에 대하여 법원이 실시한 검증의 내용이, 녹음테이프에 녹음된 대화내용이 검증조서에 첨부된 녹취서에 기재된 내용과 같다는 것에 불과한 경우, 그 검증조서는 형사소송법 제311조의 ‘법원의 검증의 결과를 기재한 조서’에 해당하여 그 조서 중 위 진술내용은 위 제311조에 의하여 증거능력이 인정된다.
ㄷ. 증거보전절차에서 이루어진 甲에 대한 증인신문조서 중 당시 피의자였던 피고인 乙이 당사자로 참여하여 자신의 범행사실을 시인하는 전제하에 甲에게 반대신문을 하는 과정에서 乙이 행한 진술기재 부분은, 형사소송법 제184조에 의한 증인신문조서에 해당하므로 형사소송법 제311조에 의하여 증거능력이 인정된다.
ㄹ. 공범자가 당해 피고인과 별개의 공판절차에서 피고인으로서 공동범행에 관하여 한 진술이 기재된 공판조서가 당해 피고인의 공판에서 증거로 제출된 경우 이는 형사소송법 제311조에서 규정한 ‘법원 또는 법관의 조서’에 해당되지는 않지만, 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서이므로 그 증거능력이 인정된다.
ㅁ. 감정인이 법원의 명에 의하여 감정을 하고 그 감정결과를 기재한 감정서는 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서이므로 피고인이 증거로 함에 부동의하더라도 당연히 증거능력이 있다.
선지
- ① ㄱ
- ② ㄱ, ㄹ
- ③ ㄴ, ㄷ
- ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄱ, ㄹ, ㅁ
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
전문법칙 — ① 전문증거인지 여부의 판단기준(요증사실과의 관계), ② 사인 녹음테이프에 대한 검증조서의 증거능력 근거조문, ③ 증거보전절차 증인신문조서 중 피의자 진술기재의 성격, ④ 다른 피고사건 공판조서의 증거능력, ⑤ 감정서의 증거능력 요건을 묻는다.
근거 법령
형사소송법 제311조(법원 또는 법관의 조서) 공판준비 또는 공판기일에 피고인이나 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 법원 또는 법관의 검증의 결과를 기재한 조서는 증거로 할 수 있다. …
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제311조
형사소송법 제313조(진술서등) ③ 감정의 경과와 결과를 기재한 서류도 제1항 및 제2항과 같다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제313조
각 지문 검토
ㄱ. 옳음 — 전문증거인지 여부는 요증사실과의 관계에서 정해진다
대법원 2018. 5. 15. 선고 2017도19499 판결
타인의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지 여부는 요증사실과의 관계에서 정해진다. 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이나, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2012도2937 판결 등 참조).
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전문증거의 개념 (2) - 요증사실과의 관계
본 지문 → 옳음.
甲의 살인사건에서는 "甲이 乙을 살해하는 것을 목격했다"는 원진술의 내용(甲의 살인)이 진실인지가 요증사실이므로 丁의 증언은 전문증거이다. 반면 丙의 명예훼손사건에서는 丙이 그러한 말을 하였다는 원진술의 존재 자체가 요증사실이므로 丁의 증언은 본래증거이지 전문증거가 아니다. 이 판례(및 동지 2012도2937)는 제15회·제14회·제13회 형사법 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
ㄴ. 옳지 않음 — 사인 녹음테이프 검증조서 중 진술내용은 제311조가 아니라 제313조 제1항에 따라 증거능력을 판단한다
대법원 2008. 7. 10. 선고 2007도10755 판결
수사기관이 아닌 사인이 피고인 아닌 자와의 전화대화를 녹음한 녹음테이프에 대하여 법원이 실시한 검증의 내용이 녹음테이프에 녹음된 전화대화의 내용이 검증조서에 첨부된 녹취서에 기재된 내용과 같다는 것에 불과한 경우에는 증거자료가 되는 것은 여전히 녹음테이프에 녹음된 대화 내용이므로, … 그 녹음테이프 검증조서의 기재 중 피고인 아닌 자의 진술내용을 증거로 사용하기 위해서는 형사소송법 제313조 제1항에 따라 공판준비나 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 그 녹음테이프에 녹음된 진술내용이 자신이 진술한 대로 녹음된 것이라는 점이 인정되어야 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제311조 –녹음테이프에 대한 법원의 검증조서
본 지문 → 옳지 않음.
증거자료가 되는 것은 여전히 녹음테이프에 녹음된 대화내용이므로, 검증조서를 제311조의 '법원의 검증결과 조서'로 보아 증거능력을 인정할 수는 없다. 이 판례는 제7회 형사법 28번에서도 출제되었습니다.
ㄷ. 옳지 않음 — 증거보전절차 증인신문조서 중 피의자의 반대신문 진술기재는 제311조로 증거능력이 인정되지 않는다
대법원 1984. 5. 15. 선고 84도508 판결
… 피의자였던 피고인이 당사자로 참여하여 자신의 범행사실을 시인하는 전제하에 위 증인에게 반대신문한 내용이 기재되어 있을 뿐이라면, 위 조서는 공판준비 또는 공판기일에 피고인 등의 진술을 기재한 조서도 아니고, 반대신문과정에서 피의자가 한 진술에 관한 한 형사소송법 제184조에 의한 증인신문조서도 아니므로 위 조서중 피의자의 진술기재부분에 대하여는 형사소송법 제311조에 의한 증거능력을 인정할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 증거보전절차에서 작성된 증인신문조서에 기재된 피의자진술의 증거능력
본 지문 → 옳지 않음.
그 진술기재부분은 제184조의 증인신문조서에 해당하지 않으므로 제311조가 적용되지 않는다. 이 판례는 제13회 형사법 29번·제7회 형사법 29번에서도 출제되었습니다.
ㄹ. 옳음 — 다른 피고사건의 공판조서는 제311조가 아니라 제315조 제3호에 의하여 당연히 증거능력이 있다
대법원 2005. 4. 28. 선고 2004도4428 판결
다른 피고인에 대한 형사사건의 공판조서는 형사소송법 제311조에 규정한 문서에 해당하지 아니하지만, 고도의 신용성이 인정되므로 형사소송법 제315조 제3호에 의하여 당연히 증거능력이 인정된다. 위 공판조서 중 일부인 증인신문조서 역시 형사소송법 제315조 제3호에 정한 서류로서 당연히 증거능력이 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 다른 피고사건의 공판조서 = 형사소송법 §311 적용 ✗, §315 3호의 ‘기타 특히 신용할 만한 정황 문서’로서 당연 증거능력 ○
본 지문 → 옳음.
제311조의 '법원 또는 법관의 조서'는 당해 피고사건에 관한 것만을 의미하므로, 다른 피고사건 공판조서는 제311조가 아니라 제315조 제3호(기타 특히 신용할 만한 정황에서 작성된 문서)로 당연히 증거능력이 인정된다. 지문이 근거조문을 제311조가 아니라고 하면서도 결론적으로 증거능력을 인정하므로 옳다. 이 판례는 제10회 형사법 28번·제9회 형사법 38번·제5회 형사법 38번에서도 출제되었습니다.
ㅁ. 옳지 않음 — 감정서는 당연히 증거능력이 있는 것이 아니라 제313조 제3항에 따라 진정성립이 인정되어야 한다
법원의 명에 의한 감정인의 감정서라도 형사소송법 제315조의 당연히 증거능력 있는 서류가 아니라, 형사소송법 제313조 제3항(감정의 경과·결과를 기재한 서류)에 따라 제313조 제1항의 요건, 즉 작성자의 진술에 의한 진정성립이 인정되어야 증거능력이 있다. 따라서 피고인이 증거로 함에 부동의하면 당연히 증거능력이 있는 것은 아니다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제313조
본 지문 → 옳지 않음.
결론
옳은 것은 ㄱ과 ㄹ이므로 정답은 2번이다. ㄴ·ㄷ은 제311조 적용 여부, ㅁ은 감정서의 당연증거능력 여부가 각각 함정이다.