제3회(2014년) 변호사시험 형사법 선택형 32번
문제
형사소송법 제314조에서 규정한 ‘진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. 증인에 대한 소재탐지촉탁을 하여 소재수사를 하였으나 그 소재를 확인할 수 없었는데, 진술조서에 기재된 증인의 전화번호로 연락하여 보지 아니하는 등 증인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하지 않은 경우
ㄴ. 증인이 형사소송법에서 정한 바에 따라 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우
ㄷ. 피고인이 증거서류의 진정성립을 묻는 검사의 질문에 대하여 진술거부권을 행사하여 진술을 거부한 경우
ㄹ. 수사기관에서 진술한 피해자인 유아가 공판정에서 진술을 하였으나 증인신문 당시 대부분의 사항에 관하여 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하여 수사기관에서 행한 진술이 재현 불가능하게 된 경우
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄴ, ㄷ
- ③ ㄷ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄹ
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
형사소송법 제314조의 '진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당하는지(=전문증거의 예외적 증거능력 인정 여부)를 네 가지 사례로 묻는다. 해당하지 않는 것(ㄱ·ㄴ·ㄷ)을 모두 고르는 것이 정답이다.
근거 법령
형사소송법 제314조(증거능력에 대한 예외) 제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제314조
제314조의 예외사유 충족 여부는 엄격히 심사하여야 하고, 그 증명책임은 검사에게 있다. 아래 ㄱㄹ을 개별 검토한다.
각 지문 검토
ㄱ. 해당하지 않음 — 소재탐지만 하고 전화 등 충분한 노력을 다하지 않은 경우
대법원 2013. 4. 11. 선고 2013도1435 판결(판결요지 [2])
… 증인신청서에 휴대전화번호가 기재되어 있고 … 진술조서에 집 전화번호도 기재되어 있는데도, 검사가 직접 또는 경찰을 통하여 위 각 전화번호로 … 연락하여 법정 출석의사가 있는지 확인하는 등 … 상당한 노력을 기울였다는 자료가 보이지 않는 … 경우라면 … 제314조의 '소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당한다고 인정할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제314조 - 소재불명
소재탐지촉탁 불능만으로는 부족하고, 검사가 '가능하고도 충분한 노력'을 다하였음을 증명하여야 한다. 그 노력을 다하지 않은 본 사례는 §314에 해당하지 않는다. 본 지문 → 해당하지 않음 (정답에 포함).
이 판례(2013도1435)는 제11회 형사법 25번·제7회 형사법 31번·제10회 형사법 38번에서도 출제되었습니다.
ㄴ. 해당하지 않음 — 정당한 증언거부권의 행사
대법원 2012. 5. 17. 선고 2009도6788 전원합의체 판결(판결요지 [1] 다수의견)
… 법정에 출석한 증인이 형사소송법 제148조, 제149조 등에서 정한 바에 따라 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우는 형사소송법 제314조의 '그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당하지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제314조 –정당한 증언거부
증언거부권의 정당한 행사는 '진술할 수 없는 때'가 아니므로 그 증인의 수사기관 진술조서는 증거능력이 인정되지 않는다. 본 지문 → 해당하지 않음 (정답에 포함). 다만 피고인이 증인의 증언거부 상황을 스스로 초래한 특별한 사정이 있으면 §314가 적용될 수 있다(대법원 2019. 11. 21. 선고 2018도13945 전원합의체 판결).
이 판례(2009도6788 전합)는 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
ㄷ. 해당하지 않음 — 진정성립에 대한 진술거부권의 행사
대법원 2013. 6. 13. 선고 2012도16001 판결(판결요지 [2])
… 피고인이 증거서류의 진정성립을 묻는 검사의 질문에 대하여 진술거부권을 행사하여 진술을 거부한 경우는 형사소송법 제314조의 '그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당하지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제314조 –진술거부권의 행사
정당한 증언거부(ㄴ)와 같은 취지로, 피고인의 진술거부권 행사 역시 §314의 진술불능 사유가 아니다. 본 지문 → 해당하지 않음 (정답에 포함).
이 판례(2012도16001)는 제8회 형사법 29번에서도 출제되었습니다.
ㄹ. 해당함 — 출석하였으나 기억상실로 원진술이 재현 불가능하게 된 경우
대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9561 판결(판결요지 [4])
수사기관에서 진술한 피해자인 유아가 공판정에서 진술을 하였더라도 증인신문 당시 일정한 사항에 관하여 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하여 그 진술의 일부가 재현 불가능하게 된 경우, 형사소송법 제314조, 제316조 제2항에서 말하는 '원진술자가 진술을 할 수 없는 때'에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 형사소송법 제314조·제316조 제2항 '진술할 수 없는 때'：출석했으나 기억상실로 원진술이 재현 불가능하게 된 경우 포함
증언거부·진술거부(ㄴ·ㄷ)와 달리, 출석하여 증언은 하였으나 기억상실로 원진술이 재현 불가능해진 것은 '진술할 수 없는 때'에 해당한다(특신상태가 인정되면 증거능력 인정). 따라서 ㄹ은 §314에 해당하므로 본 지문 → 해당함 (정답에서 제외).
이 판례(2005도9561)는 제5회 형사법 30번·제6회 형사법 37번에서도 (유아의 증언능력 쟁점으로) 출제되었습니다.
결론
§314의 '진술할 수 없는 때'에 해당하지 않는 것은 ㄱ·ㄴ·ㄷ이고, ㄹ은 해당한다. 따라서 정답은 4번(ㄱ, ㄴ, ㄷ)이다. 증언거부권·진술거부권의 '행사'는 진술불능 사유가 아니지만, 출석한 증인의 '기억상실에 의한 재현불가'는 진술불능 사유라는 점이 핵심 구별이다.