제3회(2014년) 변호사시험 형사법 선택형 33번
문제
공정거래위원회 소속 공무원 甲은 乙로부터 불공정거래행위 신고나 관련 처리업무를 할 경우 잘 봐 달라는 취지로 건네주는 액면금 100만 원짜리 자기앞수표 3장을 교부받았다. 검사 丙은 이 사실을 수사한 후 甲을 뇌물수수죄로 기소하였다. 丙은 이 사건 공소제기 후 공판절차가 진행 중 수소법원이 아닌 영장전담 판사 A로부터 압수·수색영장을 발부받아 그 집행을 통하여 확보한 위 자기앞수표 사본 3장과 이를 기초로 작성한 수사보고서를 증거로 제출하였다. 한편, 甲은 공판관여 참여주사 丁에게 형량을 감경하여 달라는 청탁과 함께 현금 100만 원을 교부하였다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
선지
- ① 뇌물죄에서 말하는 ‘직무’에는 법령에 정하여진 직무뿐만 아니라 그와 관련 있는 직무, 과거에 담당하였거나 장래에 담당할 직무도 포함될 수 있다.
- ② 甲으로부터 현금 100만 원을 수령한 법원주사 丁에게 뇌물수수죄가 성립한다.
- ③ 甲이 유죄로 인정되면, 甲이 乙로부터 받은 자기앞수표를 소비한 후 현금 300만 원을 乙에게 반환한 경우에 甲으로부터 그 가액을 추징해야 한다.
- ④ 甲이 유죄로 인정되면, 甲이 乙로부터 받은 자기앞수표를 그대로 보관하고 있다가 乙에게 반환한 경우에 乙로부터 몰수 또는 추징을 해야 한다.
- ⑤ 丙이 영장전담 판사로부터 발부받은 압수·수색영장에 의하여 압수한 자기앞수표 사본 3장과 위 수사보고서는 증거능력이 없다. ※ 다음 사례에 관한 아래 각 문항(문 34. 문 35.)에 답하시오.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
뇌물죄의 직무관련성(직무의 범위, 법원 참여주사의 양형 관여), 뇌물의 몰수·추징(수표를 소비한 경우와 그대로 반환한 경우), 공소제기 후 검사의 압수·수색과 증거능력을 묻는다. 옳지 않은 것을 고르는 문제이다.
근거 법령
형법 제134조(몰수, 추징) 범인 또는 사정을 아는 제3자가 받은 뇌물 또는 뇌물로 제공하려고 한 금품은 몰수한다. 이를 몰수할 수 없을 경우에는 그 가액을 추징한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제134조
각 지문 검토
① 옳음 — 뇌물죄의 '직무'에는 과거·장래에 담당할 직무도 포함된다
대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2962 판결(판결요지 가)
뇌물죄는 직무집행의 공정과 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있으므로, … 과거에 담당하였거나 장래 담당할 직무 및 사무분장에 따라 현실적으로 담당하지 아니하는 직무라 하더라도 뇌물죄에 있어서의 직무에 해당할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 뇌물죄의 보호법익과 직무의 범위
지문은 이 법리를 그대로 옮긴 것으로 옳다. 본 지문 → 옳음.
② 옳지 않음 — 양형(형량 감경)은 참여주사의 직무가 아니어서 직무관련성이 없다 (정답)
대법원 2002. 3. 15. 선고 2001도970 판결
… 뇌물죄에서 말하는 직무에는 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 관여하는 직무행위도 포함된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 뇌물죄에서 직무의 의미와 판단
형의 양정(형량 감경)은 법관의 고유한 재판권한에 속하는 것이지, 공판에 참여하여 공판조서 작성 등 재판사무를 보조하는 법원주사(참여주사) 丁의 직무 또는 그와 밀접히 관련된 행위라고 볼 수 없다. 따라서 丁이 형량 감경 명목으로 100만 원을 받았더라도 직무관련성이 인정되지 않아 뇌물수수죄가 성립하지 않는다. '丁에게 뇌물수수죄가 성립한다'는 지문은 본 지문 → 옳지 않음 (정답).
③ 옳음 — 수표를 소비한 후 그 상당액을 반환하여도 甲으로부터 가액을 추징한다
대법원 1983. 4. 12. 선고 82도2462 판결(판결요지)
자기앞수표를 뇌물로 받아 이를 생활비로 소비한 후 자기앞수표 상당액을 증뢰자에게 반환하였다 하더라도 뇌물 그 자체를 반환한 것은 아니므로 이를 몰수할 수 없고 그 가액을 추징하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 뇌물의 몰수·추징：자기앞수표를 뇌물로 받아 소비한 후 그 상당액을 반환하여도 뇌물 자체의 반환이 아니므로 가액을 추징
甲이 뇌물로 받은 자기앞수표를 소비한 이상 원물이 현존하지 않아 몰수할 수 없고, 그 후 乙에게 현금 300만 원(수표 상당액)을 반환하였더라도 이는 뇌물 그 자체의 반환이 아니므로, 수뢰자인 甲으로부터 그 가액 300만 원을 추징하여야 한다. 본 지문 → 옳음.
④ 옳음 — 수표를 그대로 보관하다 반환한 경우에는 乙로부터 몰수·추징한다
대법원 1984. 2. 28. 선고 83도2783 판결(판결요지)
수뢰자가 뇌물을 그대로 보관하였다가 증뢰자에게 반환한 때에는 증뢰자로부터 몰수·추징할 것이므로 수뢰자로부터 추징함은 위법하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 뇌물의 몰수·추징：수뢰자가 뇌물을 그대로 보관하였다가 증뢰자에게 반환한 때에는 증뢰자로부터 몰수·추징(수뢰자로부터 추징 ✗)
甲이 뇌물로 받은 자기앞수표를 소비하지 않고 그대로 보관하다가 증뢰자 乙에게 반환한 경우, 그 수표는 이제 乙이 보유하므로 수뢰자 甲으로부터는 몰수·추징할 수 없고, 이를 반환받아 보유하는 증뢰자 乙로부터 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 한다. 본 지문 → 옳음.
⑤ 옳음 — 공소제기 후 검사가 수소법원 아닌 판사로부터 발부받은 영장으로 압수한 증거는 증거능력이 없다
대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도10412 판결(판결요지 [1])
… 일단 공소가 제기된 후에는 피고사건에 관하여 검사로서는 형사소송법 제215조에 의하여 압수·수색을 할 수 없다고 보아야 하며, 그럼에도 검사가 공소제기 후 … 수소법원 이외의 지방법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수·수색을 하였다면, 그와 같이 수집된 증거는 … 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공소제기 후 수사의 허용 여부 (1)
이 판례는 이 문제의 사안과 동일하게 공정거래위원회 소속 공무원의 뇌물수수 사건에서 나온 것이다. 丙이 공소제기 후 영장전담판사로부터 발부받은 압수·수색영장으로 압수한 수표 사본과 이를 기초로 한 수사보고서는 위법수집증거로서 증거능력이 없다. 본 지문 → 옳음.
결론
옳지 않은 것은 ②(양형은 참여주사의 직무가 아니어서 직무관련성이 부정되어 뇌물수수죄 불성립)이다. 나머지는 모두 옳다. 따라서 정답은 2번이다.