제3회(2014년) 변호사시험 형사법 선택형 34번
문제
다음 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
甲(1994. 4. 15.생)은 2011. 6. 15. 서울중앙지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 2011. 6. 22. 판결이 확정되었다.
甲은 19세 미만이던 2013. 2. 1. 11:00경 피해자(여, 55세)가 현금인출기에서 돈을 인출하여 가방에 넣고 나오는 것을 발견하고 오토바이를 타고 피해자를 뒤따라가 인적이 드문 골목길에 이르러 속칭 ‘날치기’ 수법으로 손가방만 살짝 채어 갈 생각으로 피해자의 손가방을 순간적으로 낚아채어 도망을 갔다. 甲이 손가방을 낚아채는 순간 피해자가 넘어져 2주 간의 치료가 필요한 상해를 입었다.
甲은 같은 날 22:30경 주택가를 배회하던 중 주차된 자동차를 발견하고 물건을 훔칠 생각으로 자동차의 유리창을 통하여 그 내부를 손전등으로 비추어 보다가 순찰 중이던 경찰관에게 검거되었다. 당시 甲은 절도 범행이 발각되었을 경우 체포를 면탈하는데 도움이 될 수 있을 것이라는 생각에서 등산용 칼과 포장용 테이프를 휴대하고 있었다.
검사는 2013. 2. 15. 甲을 강도치상, 절도미수, 강도예비로 기소하였고 재판 도중에 강도예비를 주위적 공소사실로, ｢폭력행위 등 처벌에 관한 법률｣ 제7조 위반을 예비적 공소사실로 공소장변경을 신청하였다.
제1심법원은 2013. 3. 29. 유죄 부분에 대하여 징역 단기 2년, 장기 4년을 선고하였다.
이에 대하여 甲만 항소하였는데, 항소심법원은 2013. 6. 28. 판결을 선고하였다.
참조 조문: ｢폭력행위 등 처벌에 관한 법률｣ 제7조(우범자)
정당한 이유 없이 이 법에 규정된 범죄에 공용될 우려가 있는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 제공 또는 알선한 자는 3년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다.
선지
- ① 甲이 손가방을 낚아채어 달아나면서 피해자에게 상해를 입힌 것은 강도치상죄에 해당하지 아니한다.
- ② 만일 피해자가 넘어진 상태에서 손가방을 빼앗기지 않으려고 계속 붙잡고 매달리자 甲이 이 상태로 피해자를 10여m 끌고 가 피해자에게 상해를 입힌 경우라면 甲은 강도치상죄로 처벌될 수 있다.
- ③ 甲의 절도미수의 점은 무죄이다.
- ④ 강도예비 공소사실에 대하여는 甲에게 단순히 ‘준강도’할 목적이 있음에 그쳤으므로 강도예비죄로 처벌할 수 없다.
- ⑤ 강도예비의 공소사실과 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」 제7조 위반의 공소사실은 그 동일성의 범위를 벗어나므로 제1심법원은 공소장변경을 허가하여서는 아니 된다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
날치기 범행의 죄책(강도치상 여부), 자동차 손전등 사안의 절도 실행의 착수, 준강도 목적의 강도예비, 강도예비 공소사실과 폭력행위처벌법 제7조 위반 공소사실의 동일성(공소장변경)을 묻는다. 옳지 않은 것을 고르는 문제이다.
각 지문 검토
① 옳음 — 반항 억압 목적 없이 우연히 상해가 발생한 날치기는 강도치상이 아니다
대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7601 판결(판결요지)
소위 '날치기'와 같이 강제력을 사용하여 재물을 절취하는 행위가 … 그러한 결과가 피해자의 반항 억압을 목적으로 함이 없이 점유탈취의 과정에서 우연히 가해진 경우라면 이는 강도가 아니라 절도에 불과하지만 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: ‘날치기’의 강도죄 성립：점유탈취 과정의 강제력이 반항을 억압·항거불능케 할 정도면 강도(끌고가 상해 → 강도치상)
甲이 손가방을 순간적으로 낚아채는 과정에서 피해자가 넘어져 우연히 상해를 입은 것은 반항을 억압할 정도의 폭행이 아니므로 강도치상죄에 해당하지 않는다. 본 지문 → 옳음.
② 옳음 — 매달리는 피해자를 끌고 가 상해를 입힌 경우에는 강도치상이 될 수 있다
대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7601 판결(판결요지)
… 재물을 뺏기지 않으려는 상대방의 반항에 부딪혔음에도 계속하여 피해자를 끌고 가면서 억지로 재물을 빼앗은 행위는 피해자의 반항을 억압한 후 재물을 강취한 것으로서 강도에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: ‘날치기’의 강도죄 성립：점유탈취 과정의 강제력이 반항을 억압·항거불능케 할 정도면 강도(끌고가 상해 → 강도치상)
피해자가 손가방을 붙잡고 매달리자 10여 m 끌고 가 상해를 입힌 경우에는 반항을 억압하는 폭행에 해당하여 강도치상죄로 처벌될 수 있다. 본 지문 → 옳음.
③ 옳음 — 자동차 내부를 손전등으로 비추어 본 것만으로는 절도의 실행에 착수한 것이 아니다
대법원 1985. 4. 23. 선고 85도464 판결(판결요지)
노상에 세워 놓은 자동차 안에 있는 물건을 훔칠 생각으로 자동차의 유리창을 통하여 그 내부를 손전등으로 비추어 본 것에 불과하다면 … 절도의 예비행위로 볼 수는 있겠으나 타인의 재물에 대한 지배를 침해하는데 밀접한 행위를 한 것이라고는 볼 수 없어 절취행위의 착수에 이른 것이었다고 볼 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 절도죄의 실행의 착수：자동차 내부를 손전등으로 비추어 본 것만으로는 착수 ✗(예비에 불과)
甲이 자동차 유리창을 통해 손전등으로 내부를 비추어 본 것은 절도의 예비에 불과하고 실행의 착수에 이르지 않았으므로, 절도미수의 점은 무죄이다. 본 지문 → 옳음.
④ 옳음 — 준강도할 목적에 그친 경우에는 강도예비죄로 처벌할 수 없다
대법원 2006. 9. 14. 선고 2004도6432 판결(판결요지 [1])
강도예비·음모죄가 성립하기 위해서는 예비·음모 행위자에게 미필적으로라도 '강도'를 할 목적이 있음이 인정되어야 하고 그에 이르지 않고 단순히 '준강도'할 목적이 있음에 그치는 경우에는 강도예비·음모죄로 처벌할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 강도예비죄의 '강도할 목적'：체포면탈 도구로의 흉기 휴대는 강도예비 ✗
甲이 절도 범행 발각 시 체포를 면탈할 도구로 쓸 생각에서 등산용 칼 등을 휴대한 것은 준강도의 목적에 불과하여 강도예비죄로 처벌할 수 없다. 본 지문 → 옳음.
⑤ 옳지 않음 — 강도예비와 폭력행위처벌법 제7조 위반은 기본적 사실관계가 동일하여 공소장변경이 허용된다 (정답)
대법원 2009. 11. 12. 선고 2009도9189 판결(판결요지 [1])
공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려하여 판단하여야 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공소사실의 동일성 판단기준 (1)
주위적 공소사실인 강도예비와 예비적 공소사실인 폭력행위처벌법 제7조(우범자) 위반은 모두 甲이 등산용 칼과 포장용 테이프를 휴대한 동일한 사실을 기초로 하므로 기본적 사실관계가 동일하다. 따라서 그 동일성의 범위 내의 공소장변경은 허용되므로 제1심법원은 이를 허가할 수 있다. '동일성의 범위를 벗어나므로 허가하여서는 아니 된다'는 지문은 본 지문 → 옳지 않음 (정답).
결론
옳지 않은 것은 ⑤(강도예비와 폭력행위처벌법 제7조 위반은 기본적 사실관계가 동일하여 공소장변경이 허용됨)이다. 나머지는 모두 옳다. 따라서 정답은 5번이다.