제3회(2014년) 변호사시험 형사법 선택형 35번
문제
다음 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
甲(1994. 4. 15.생)은 2011. 6. 15. 서울중앙지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 2011. 6. 22. 판결이 확정되었다.
甲은 19세 미만이던 2013. 2. 1. 11:00경 피해자(여, 55세)가 현금인출기에서 돈을 인출하여 가방에 넣고 나오는 것을 발견하고 오토바이를 타고 피해자를 뒤따라가 인적이 드문 골목길에 이르러 속칭 ‘날치기’ 수법으로 손가방만 살짝 채어 갈 생각으로 피해자의 손가방을 순간적으로 낚아채어 도망을 갔다. 甲이 손가방을 낚아채는 순간 피해자가 넘어져 2주 간의 치료가 필요한 상해를 입었다.
甲은 같은 날 22:30경 주택가를 배회하던 중 주차된 자동차를 발견하고 물건을 훔칠 생각으로 자동차의 유리창을 통하여 그 내부를 손전등으로 비추어 보다가 순찰 중이던 경찰관에게 검거되었다. 당시 甲은 절도 범행이 발각되었을 경우 체포를 면탈하는데 도움이 될 수 있을 것이라는 생각에서 등산용 칼과 포장용 테이프를 휴대하고 있었다.
검사는 2013. 2. 15. 甲을 강도치상, 절도미수, 강도예비로 기소하였고 재판 도중에 강도예비를 주위적 공소사실로, ｢폭력행위 등 처벌에 관한 법률｣ 제7조 위반을 예비적 공소사실로 공소장변경을 신청하였다.
제1심법원은 2013. 3. 29. 유죄 부분에 대하여 징역 단기 2년, 장기 4년을 선고하였다.
이에 대하여 甲만 항소하였는데, 항소심법원은 2013. 6. 28. 판결을 선고하였다.
참조 조문: ｢폭력행위 등 처벌에 관한 법률｣ 제7조(우범자)
정당한 이유 없이 이 법에 규정된 범죄에 공용될 우려가 있는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 제공 또는 알선한 자는 3년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다.
선지
- ① 부정기형의 선고 대상인 소년인지 여부는 행위시가 아니라 재판시를 기준으로 하므로 항소심법원은 甲에게 정기형을 선고하여야 한다.
- ② 항소심법원이 甲에게 정기형을 선고하여야 한다는 결론이 맞다면 제1심법원에서 선고된 장기형보다 낮은 징역 3년을 선고하는 것은 불이익변경금지의 원칙에 반하지 않는다.
- ③ 법원은 공소장변경이 없어도 강도치상죄의 공소사실을 절도죄로 처벌할 수 있다.
- ④ 甲에게 강도치상죄를 인정하지 않고 절도죄를 인정한 법원의 결론이 맞다면 법원은 판결이유에서 강도치상의 점이 무죄임을 판단하여야 한다.
- ⑤ 甲은 항소심판결 선고시 집행유예기간이 경과하였으므로 항소심법원이 다시 집행유예를 선고하더라도 위법하지 않다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
소년의 부정기형 판단시점(재판시), 부정기형을 정기형으로 변경할 때 불이익변경금지 원칙의 판단 기준, 공소장변경 없는 축소사실의 인정과 일부 무죄의 판단, 집행유예 기간 경과 후의 재차 집행유예를 묻는다. 옳지 않은 것을 고르는 문제이다.
각 지문 검토
① 옳음 — 부정기형 대상 소년 여부는 재판시를 기준으로 하므로 항소심은 정기형을 선고한다
대법원 2020. 10. 22. 선고 2020도4140 전원합의체 판결(판결요지 [1])
… 소년법 제60조 제1항에 정한 '소년'은 소년법 제2조에 정한 19세 미만인 자를 의미하는 것으로 이에 해당하는지는 사실심판결 선고 시를 기준으로 판단하여야 하므로, 제1심에서 부정기형을 선고받은 피고인이 항소심 선고 이전에 19세에 도달하는 경우 정기형이 선고되어야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 불이익변경금지원칙의 적용(4): 부정기형과 정기형
甲은 항소심 판결선고시(2013. 6. 28.) 이미 19세에 도달하여 소년이 아니므로, 항소심은 정기형을 선고하여야 한다. 본 지문 → 옳음.
② 옳지 않음 — 부정기형을 정기형으로 변경할 때 불이익변경 여부는 '중간형'을 기준으로 판단한다 (정답)
대법원 2020. 10. 22. 선고 2020도4140 전원합의체 판결(판결요지 [1] 다수의견)
… 부정기형을 정기형으로 변경할 때 불이익변경금지 원칙의 위반 여부는 부정기형의 장기와 단기의 중간형(예를 들어 징역 장기 4년, 단기 2년의 부정기형의 경우 징역 3년)을 기준으로 삼는 것이 부정기형의 장기 또는 단기를 기준으로 삼는 것보다 상대적으로 우월한 기준으로 평가될 수 있음은 분명하다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 불이익변경금지원칙의 적용(4): 부정기형과 정기형
이 문제의 출제 당시 판례는 부정기형의 '단기'를 기준으로 삼았으므로(대법원 2006. 4. 14. 선고 2006도734 판결 등), 정기형이 단기(2년)를 초과하는 징역 3년은 불이익변경에 해당하여 지문 ②는 옳지 않은 것으로 출제되었다. 그런데 위 2020도4140 전원합의체 판결이 그 기준을 '장기와 단기의 중간형'으로 변경하였고, 이 사안의 중간형은 (단기 2년 + 장기 4년) ÷ 2 = 징역 3년이므로, 현재의 판례에 따르면 징역 3년은 중간형과 같아 불이익변경에 해당하지 않게 된다. 즉 지문 ②의 결론은 현재 판례로는 오히려 타당해졌다. 다만 본 문제의 정답은 출제 당시 기준에 따른 것으로 ②가 정답이다. 본 지문 → 옳지 않음 (출제 당시 기준, 정답).
③ 옳음 — 공소장변경 없이 강도치상의 공소사실을 절도죄로 처벌할 수 있다
대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도616 판결
법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있고 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공소사실의 축소사실 인정과 법원의 의무성
절도는 강도치상의 축소사실이므로, 피고인의 방어권에 실질적 불이익이 없는 한 공소장변경 없이 강도치상의 공소사실을 절도죄로 인정하여 처벌할 수 있다. 본 지문 → 옳음.
④ 옳음 — 절도만 인정하는 경우 판결이유에서 강도치상 부분의 무죄를 판단하여야 한다
대법원 2017. 12. 5. 선고 2016도16738 판결(판결요지 [2])
… 업무상과실치상의 공소사실을 이유에서 무죄로 판단하고 축소사실인 과실치상 부분을 유죄로 인정한 원심판결이 정당하다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공소장변경의 필요성 여부 (3) - 축소사실의 인정
강도치상죄로 기소된 공소사실 중 축소사실인 절도죄만 유죄로 인정하는 경우, 나머지 강도치상의 점은 판결이유에서 무죄로 판단하여야 한다. 본 지문 → 옳음.
⑤ 옳음 — 집행유예 기간이 경과한 후에는 다시 집행유예를 선고할 수 있다
대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도6196 판결(판결요지)
… 집행유예 기간 중에 범한 범죄라고 할지라도 집행유예가 실효 취소됨이 없이 그 유예기간이 경과한 경우에는 이에 대해 다시 집행유예의 선고가 가능하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 집행유예기간 중 범한 죄에 대한 집행유예선고의 조건
甲의 종전 집행유예(2011. 6. 22. 확정, 유예기간 2년)는 항소심 판결선고시(2013. 6. 28.)에는 이미 유예기간이 경과하여 형 선고의 효력을 잃었으므로, 형법 제62조 제1항 단서의 결격사유에 해당하지 않아 다시 집행유예를 선고하더라도 위법하지 않다. 본 지문 → 옳음.
결론
옳지 않은 것은 ②이다. 출제 당시 판례(단기 기준)에 따르면 정기형 징역 3년은 부정기형의 단기(2년)를 초과하여 불이익변경에 해당하므로 ②의 서술은 옳지 않다. 다만 대법원 2020도4140 전원합의체 판결로 그 기준이 '중간형'으로 변경되어, 현재는 중간형(3년)과 같은 징역 3년이 불이익변경이 아니게 된 점을 유의할 필요가 있다. 따라서 정답은 2번이다.