제3회(2014년) 변호사시험 형사법 선택형 39번
문제
다음 사례에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. 甲은 발행일이 백지인 수표 1장을 위조하여 乙에게 교부하였다. 그런데 이 수표가 위조된 사실을 알고 있는 乙은 이를 자신의 채무를 변제하기 위하여 사용하였다.
ㄴ. 양도담보권설정자인 채무자가 점유개정의 방식으로 담보목적물인 동산을 점유하고 있는 상태에서 양도담보권자인 채권자 丙이 丁에게 담보목적물을 매각하고 목적물반환청구권을 양도하여 丁이 임의로 이를 가져가게 하였다.
ㄷ. A가 자동차를 구입하여 장애인에 대한 면세 혜택 등의 적용을 받기 위해 戊의 명의를 빌려 등록하였다. 명의수탁자 戊와 그의 딸 己는 공모하여, 戊는 己에게 자동차이전등록서류를 교부하고, 己는 그 자동차를 명의신탁자 A 몰래 가져와 이를 다른 사람에게 처분하였다.
선지
- ① 사안 ㄱ.에서 발행일이 기재되지 않은 수표는 적법하게 지급받을 수 없으므로 甲은 수표위조로 인한 부정수표단속법위반의 죄책을 지지 않는다.
- ② 사안 ㄱ.에서 甲과 乙이 공동피고인으로 기소된 경우 乙이 피고인으로서 “甲으로부터 그가 위조한 수표를 받은 사실이 있다.”라고 한 법정진술은 甲이 乙에게 위조수표를 교부한 사실에 대한 증거로 사용할 수 있다.
- ③ 사안 ㄴ.에서 위 동산의 실질적인 소유권은 채무자에게 있으므로 丙과 丁은 절도죄의 공동정범의 죄책을 진다.
- ④ 사안 ㄷ.에서 위 자동차에 대한 실질적인 소유권은 A에게 있으므로 戊와 己는 절도죄의 공동정범의 죄책을 진다.
- ⑤ 사안 ㄷ.에서 공소시효의 진행은 개별적으로 진행되므로 戊가 먼저 기소되어 유죄판결을 받아 그 판결이 확정된 경우 戊가 기소되어 판결이 확정될 때까지의 기간 동안 己에 대한 공소시효의 진행은 정지되지 않는다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
ㄱ 위조수표 관련(부정수표단속법·공동피고인 진술), ㄴ 동산 양도담보의 소유권과 절도, ㄷ 자동차 명의신탁의 절도와 공소시효를 종합적으로 묻는다. 옳은 것을 고른다.
각 지문 검토
① 옳지 않음 — 발행일이 백지인 수표를 위조하여도 부정수표단속법상 수표위조죄가 성립한다
대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도3947 판결(판결요지)
부정수표단속법 제5조는 "수표를 위조 또는 변조한 자는 1년 이상의 유기징역과 수표금액의 10배 이하의 벌금에 처한다."고 규정하고 있는바, 수표금액란이 백지인 채로 수표가 위조된 후 그 수표금액이 아직 보충되지 아니한 경우에는 … 병과할 벌금형의 상한을 정할 수 없으므로 결국 벌금형을 병과할 수 없[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부정수표단속법 제5조 수표위조죄：수표금액이 백지인 채로 위조하여도 위조죄는 성립(다만 그 금액이 보충되기 전까지는 벌금형 병과 ✗)
부정수표단속법 §5의 수표위조죄는 지급제시를 요건으로 하는 §2 제2항의 부도수표죄와 달리, 수표가 지급제시되어 지급받을 수 있는지와 무관하게 위조행위 자체로 성립한다. 발행일(또는 금액)이 백지인 수표를 위조하여도 위조죄는 성립하며(다만 금액이 보충되기 전에는 벌금형을 병과할 수 없을 뿐이다), "지급받을 수 없으므로 죄책을 지지 않는다"는 ①은 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
② 옳지 않음 — 공범이 아닌 공동피고인의 법정진술은 증인신문을 거치지 않는 한 다른 피고인에 대한 증거로 쓸 수 없다
대법원 2006. 1. 12. 선고 2005도7601 판결(판결요지)
공동피고인인 절도범과 그 장물범은 서로 다른 공동피고인의 범죄사실에 관하여는 증인의 지위에 있다 할 것이므로, 피고인이 증거로 함에 동의한 바 없는 공동피고인에 대한 피의자신문조서는 공동피고인의 증언에 의하여 그 성립의 진정이 인정되지 아니하는 한 피고인의 공소 범죄사실을 인정하는 증거로 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공범 아닌 공동피고인의 증인적격 6
甲(수표위조)과 乙(위조 사실을 알고 사용)은 각기 다른 범죄의 주체로서 공범이 아닌 공동피고인이다. 공범이 아닌 공동피고인은 다른 피고인의 범죄사실에 관하여 증인의 지위에 있으므로, 乙이 증인으로 선서·신문을 거치지 않고 피고인 지위에서 한 법정진술은 甲에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 없다. 따라서 "사용할 수 있다"는 ②는 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
③ 옳지 않음 — 점유개정 동산 양도담보의 대외적 소유권은 채권자에게 있으므로 채권자·매수인은 절도가 아니다
대법원 2008. 11. 27. 선고 2006도4263 판결(판결요지 [2])
… 채권자가 양도담보 목적물을 … 목적물반환청구권을 양도받는 방법으로 제3자에게 처분하여 그 목적물의 소유권을 취득하게 한 다음 그 제3자로 하여금 그 목적물을 취거하게 한 경우, 그 제3자로서는 자기의 소유물을 취거한 것에 불과하므로, 채권자의 이 같은 행위는 절도죄를 구성하지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 점유개정 동산 양도담보에서 대외적 소유권은 채권자：양도담보권자가 목적물반환청구권 양도로 제3자에게 처분·취거케 한 경우 제3자는 자기 소유물 취거여서 절도 ✗
점유개정 방식의 동산 양도담보에서 대외적 소유권은 양도담보권자(채권자 丙)에게 이전되고 채무자는 무권리자가 된다. 丙이 丁에게 매각하고 목적물반환청구권을 양도하면 丁이 소유권을 취득하므로, 丁이 목적물을 가져간 것은 자기 소유물을 취거한 것이어서 절도죄가 성립하지 않는다. "실질 소유권이 채무자에게 있어 丙·丁이 절도 공동정범"이라는 ③은 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
④ 옳음 (정답) — 자동차 명의신탁자에게 대내적 소유권이 있으므로, 수탁자·제3자가 몰래 가져가면 절도죄 공동정범이다
대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도4498 판결(판시사항 [2])
자동차 명의신탁관계에서 제3자가 명의수탁자로부터 승용차를 가져가 매도할 것을 허락받고 인감증명 등을 교부받아 위 승용차를 명의신탁자 몰래 가져간 경우, 위 제3자와 명의수탁자의 공모·가공에 의한 절도죄의 공모공동정범이 성립한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 자동차 명의신탁：명의수탁자와 공모하여 명의신탁자 몰래 자동차를 가져간 제3자는 절도죄 공모공동정범(명의수탁자 처분 시 매수인에 대한 사기 ✗)
자동차는 등록이 소유권 변동요건이나, 당사자 사이에 등록명의자 아닌 자가 소유권을 보유하기로 하는 명의신탁 약정이 있으면 대내적으로는 명의신탁자 A가 소유자이다. 명의수탁자 戊와 그 딸 己가 공모하여 A 몰래 자동차를 가져와 처분하였다면, 이는 A 소유 자동차에 대한 절도죄의 공동정범을 구성한다. ④는 옳다(정답).
본 지문 → 옳음 (정답).
⑤ 옳지 않음 — 공범 1인에 대한 공소제기는 다른 공범자의 공소시효를 정지시킨다
형사소송법 제253조 ② 공범의 1인에 대한 시효의 정지는 다른 공범자에게 대하여 효력이 미치고 당해 사건의 재판이 확정된 때로부터 진행한다.
戊와 己는 자동차를 몰래 가져와 처분한 절도의 공범이다. 공범 1인(戊)에 대하여 공소가 제기되면 그 시효정지의 효력은 다른 공범자(己)에게도 미치고, 戊에 대한 재판이 확정된 때로부터 己에 대한 공소시효가 다시 진행한다(§253②). 따라서 "己에 대한 공소시효의 진행은 정지되지 않는다"는 ⑤는 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
결론
자동차 명의신탁의 대내적 소유권은 신탁자 A에게 있어 수탁자 戊·딸 己가 몰래 가져와 처분하면 절도죄 공동정범이 되므로 ④가 옳다. ① 백지수표 위조도 부정수표단속법위반 성립, ② 공범 아닌 공동피고인 진술은 증거 ✗, ③ 양도담보 대외적 소유권은 채권자여서 절도 ✗, ⑤ 공범 1인 공소제기는 타 공범 시효 정지이다.