제3회(2014년) 변호사시험 형사법 선택형 40번
문제
검사는 甲, 乙에 대하여 아래 ㄱ, ㄴ 사실로 공소를 제기하였고, 甲과 乙은 국민참여재판을 원하고 있다.
아래 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. 甲은 A로부터 직접 소유권이전등기를 받는 형식으로 7억 원 상당의 A 소유 아파트를 명의수탁받아 보관하던 중 명의신탁 사실을 알고 있는 乙에게 매도하였다.
ㄴ. 甲은 A가 사기에 이용하려고 한다는 사정을 알고서도 A의 부탁에 따라 자신의 명의로 농협은행 예금계좌를 개설하여 예금통장을 A에게 양도하였고, A는 X를 속여 X로 하여금 5,000만 원을 위 계좌로 송금하게 하였는데, 甲은 위 계좌로 송금된 돈 전액을 인출하였다.
ㄷ. ｢국민의 형사재판 참여에 관한 법률｣ 제8조는 피고인이 공소장 부본을 송달받은 날부터 7일 이내에 국민참여재판을 원하는지 여부에 관한 의사가 기재된 서면을 제출하도록 하고 있다. 그런데 甲, 乙은 공소장 부본을 송달받은 날부터 7일 이내에 국민참여재판을 원하는지 여부에 관한 의사확인서를 제출하지 못하였으나 그 후 제1회 공판기일 전에 국민참여재판 신청을 하였다.
선지
- ① ㄱ. 사실과 관련하여 甲에 대하여는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄가 성립한다.
- ② ㄱ. 사실과 관련하여 甲에 대하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄가 성립한다면 乙도 甲의 범죄에 대한 공동정범이 성립한다.
- ③ ㄴ. 사실과 관련하여 甲의 위 예금 인출 행위는 장물취득죄에 해당하지 않는다.
- ④ ㄷ. 사실과 관련하여 법원은 甲, 乙의 신청을 받아들여 국민참여재판을 진행할 수 있다.
- ⑤ 만일 甲, 乙이 국민참여재판을 원하지 않아 통상절차에 따라 재판하는 경우 제1심법원이 적법하게 간이공판절차에 의하여 심리할 것을 결정하였다면 사법경찰리가 작성한 X에 대한 진술조서는 甲이 증거로 사용하는 데 동의한 것으로 간주된다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
ㄱ 부동산 명의신탁 수탁자의 처분과 횡령·공동정범, ㄴ 보이스피싱 통장 양도자의 인출과 장물, ㄷ 국민참여재판 신청의 종기를 묻는다. 옳지 않은 것을 고른다.
각 지문 검토
① 옳음(출제 당시 기준) — 양자간 명의신탁 수탁자의 임의처분은 특정경제범죄가중처벌법위반(횡령)이었으나, 현재는 판례변경으로 횡령죄가 성립하지 않는다
甲이 A로부터 직접 이전등기를 받는 형식으로 7억 원 상당의 아파트를 명의수탁받아 보관하던 중 이를 처분한 것은 이른바 양자간 명의신탁에서의 수탁자 임의처분이다. 출제 당시(2014년) 판례는 양자간 명의신탁의 수탁자를 '타인의 재물을 보관하는 자'로 보아 임의처분 시 횡령죄(7억 원이므로 특경법)가 성립한다고 보았으므로, ①은 출제 당시 기준으로는 옳은 지문이었다.
그러나 그 후 대법원 전원합의체가 아래와 같이 종전 판례를 변경하여, 현재는 양자간 명의신탁의 수탁자가 신탁부동산을 임의처분하여도 횡령죄가 성립하지 않는다.
대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결(판결요지 [2])
… 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 무효인 명의신탁약정 등에 기초하여 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것은 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다. … 그러므로 부동산실명법을 위반한 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 양자간 명의신탁 — 수탁자 임의처분 → 횡령죄 ✗ (전합)
이 전원합의체 판결로 종전의 다수 판례(양자간 명의신탁 수탁자의 임의처분 → 횡령죄 성립)가 모두 변경되었다. 위탁관계 자체가 부동산실명법을 위반한 불법적 관계여서 형법상 보호할 가치가 없다는 것이 그 이유이다. 따라서 오늘날 같은 지문이 출제된다면 ①은 '옳지 않은 것'이 되므로, 회차별 판례 시점에 유의하여야 한다.
본 지문 → 옳음(출제 당시 기준) / 현재는 판례변경으로 횡령죄 성립 ✗.
② 옳지 않음 (정답) — 수탁자의 횡령에 처음부터 공모하지 않고 사정만 알고 매수한 자는 횡령죄 공동정범이 아니다
대법원 1971. 1. 26. 선고 70도2173 판결(판결요지)
피고인이 종중재산의 관리인과 처음부터 이를 불법영득할 것을 공모하고 매수한 것이 아니라면 종중재산임을 알고 매수하였다 하여도 횡령죄의 공동정범이라고 볼 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 보관자의 횡령에 가담한 매수인의 죄책：처음부터 불법영득을 공모하지 않고 사정만 알고 매수한 경우 횡령죄 공동정범 ✗
횡령죄는 보관자라는 신분을 요하는 진정신분범이고, 그 처분(횡령)의 실행행위는 보관자 甲이 한다. 매수인 乙은 보관자가 아니므로 甲의 횡령에 공동가공(적극 가담)하여야 §33에 의해 공동정범이 될 수 있는데, 단순히 명의신탁 사정을 알고 매수한 것만으로는 처음부터 불법영득을 공모한 것이라 볼 수 없어 공동정범이 성립하지 않는다. 따라서 "甲의 횡령이 성립하면 乙도 당연히 공동정범"이라는 ②는 옳지 않다(정답).
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
③ 옳음 — 사기이용계좌 명의인이 송금된 편취금을 인출한 것은 예금반환청구일 뿐 장물취득이 아니다
대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도6256 판결(판결요지 [2])
장물취득죄에서 '취득'이라 함은 장물의 점유를 이전받음으로써 그 장물에 대하여 사실상 처분권을 획득하는 것을 의미하는데, … 피고인이 자신의 예금계좌에서 위 돈을 인출하였다 하더라도 이는 예금명의자로서 은행에 예금반환을 청구한 결과일 뿐 본범으로부터 위 돈에 대한 점유를 이전받아 사실상 처분권을 획득한 것은 아니므로, 피고인의 위와 같은 인출행위를 장물취득죄로 벌할 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사기이용계좌 명의인(사기방조범)이 송금된 편취금을 인출한 행위：예금명의자의 예금반환청구일 뿐 본범으로부터 점유 이전받은 것이 아니어서 장물취득죄 ✗
甲은 사기에 이용될 사정을 알고 통장을 양도하여 A의 사기를 방조하였고, 그 계좌로 송금된 편취금을 인출하였다. 그러나 자기 명의 계좌에서의 인출은 은행에 대한 예금반환청구일 뿐 본범(A)으로부터 점유를 이전받아 처분권을 획득한 것이 아니므로 장물취득죄가 성립하지 않는다. 따라서 "장물취득죄에 해당하지 않는다"는 ③은 옳다.
본 지문 → 옳음.
④ 옳음 — 7일이 지났어도 제1회 공판기일 전이면 국민참여재판을 신청할 수 있고 법원은 이를 받아들일 수 있다
대법원 2009. 10. 23.자 2009모1032 결정(판결요지 [2])
… 공소장 부본을 송달받은 날부터 7일 이내에 의사확인서를 제출하지 아니한 피고인도 제1회 공판기일이 열리기 전까지는 국민참여재판 신청을 할 수 있고, 법원은 그 의사를 확인하여 국민참여재판으로 진행할 수 있다고 봄이 상당하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 국민참여재판 의사확인서 미제출과 신청의 종기：7일 경과 후에도 제1회 공판기일 전까지 신청 가능
7일 기간은 그 기한이 지나면 국민참여재판 신청을 아예 할 수 없도록 하려는 취지가 아니므로, 甲·乙이 7일 내에 의사확인서를 제출하지 못하였더라도 제1회 공판기일 전에 신청하였다면 법원은 이를 받아들여 국민참여재판을 진행할 수 있다. ④는 옳다.
이 판례(2009모1032)는 사례형 제5회 형사법 제2문에서도 출제되었습니다.
본 지문 → 옳음.
⑤ 옳음 — 간이공판절차 결정 사건에서는 전문법칙상 증거서류에 대해 증거동의가 있는 것으로 간주된다
형사소송법 제318조의3(간이공판절차에서의 증거능력에 관한 특례) 제286조의2의 결정이 있는 사건의 증거에 관하여는 제310조의2, 제312조 내지 제314조 및 제316조의 규정에 의한 증거에 대하여 제318조 제1항의 동의가 있는 것으로 간주한다. 단, 검사, 피고인 또는 변호인이 증거로 함에 이의가 있는 때에는 그러하지 아니하다.
간이공판절차에 의하여 심리할 것이 결정된 사건에서는 전문증거(사법경찰리 작성 진술조서 등)에 대하여 당사자가 이의하지 않는 한 증거동의가 있는 것으로 간주된다(§318의3). 따라서 甲이 이의하지 않는 한 X에 대한 사경 작성 진술조서는 증거동의가 있는 것으로 간주되므로 ⑤는 옳다.
본 지문 → 옳음.
결론
수탁자의 횡령에 처음부터 공모하지 않고 사정만 알고 매수한 乙은 횡령죄 공동정범이 아니므로(70도2173) ②가 옳지 않다. ① 양자간 명의신탁 수탁자 처분은 출제 당시 횡령 성립이나 2016도18761 전합으로 현재는 횡령죄 ✗(판례변경), ③ 사기이용계좌 인출은 장물취득 ✗, ④ 7일 경과 후에도 제1회 공판기일 전 국참 신청 가능, ⑤ 간이공판절차 증거동의 간주이다.