제2회(2013년) 변호사시험 공법 선택형 1번
문제
법치국가의 원리 등에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 검사에 대한 징계사유 중 하나인 “검사로서의 체면이나 위신을 손상하는 행위를 하였을 때”의 의미는 그 포섭범위가 지나치게 광범위하므로 명확성의 원칙에 반하여 헌법에 위배된다.
- ② 단순히 법인이 고용한 종업원 등이 업무에 관하여 범죄행위를 하였다는 이유만으로 법인에 대하여 형사처벌을 과하는 것은 헌법상 법치국가원리 및 죄형법정주의로부터 도출되는 책임주의원칙에 반하여 헌법에 위배된다.
- ③ 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권 실현과 관련된 영역에 있어서는 국민의 대표자인 입법자가 그 본질적 사항에 대해서 스스로 결정하여야 한다는 요구까지 내포하고 있다.
- ④ 1년 이상의 유예기간을 두고 기존에 자유업종이었던 인터넷컴퓨터게임시설제공업에 대하여 등록제를 도입하고 등록하지 않으면 영업을 할 수 없도록 하는 것은 신뢰보호의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
- ⑤ 신법이 피적용자에게 유리한 경우에는 이른바 시혜적인 소급입법이 가능하지만, 그러한 소급입법을 할 것인가의 여부는 그 일차적인 판단이 입법기관에 맡겨져 있으므로 입법자는 입법목적, 사회실정이나 국민의 법감정, 법률의 개정이유나 경위 등을 참작하여 시혜적 소급입법을 할 것인가 여부를 결정할 수 있고 그 판단은 존중되어야 하며, 그 결정이 합리적 재량의 범위를 벗어나 현저하게 불합리하고 불공정한 것이 아닌 한 헌법에 위반된다고 할 수 없다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
법치국가원리의 하위 원칙들 — 명확성원칙, 책임주의(죄형법정주의), 법률유보(의회유보·본질성이론), 신뢰보호원칙, 소급입법 — 을 각 지문의 헌법재판소 결정요지와 정확히 대조하는 문제이다. 핵심은 ①의 "검사로서의 체면이나 위신을 손상하는 행위"가 명확성원칙에 위배되어 위헌이라는 서술이 헌재의 결론(합헌)과 정반대라는 점을 간파하는 것이다. 나머지 ②(양벌규정과 책임주의)·③(의회유보)·④(신뢰보호와 유예기간)·⑤(시혜적 소급입법)는 모두 각 결정요지를 거의 그대로 옮긴 옳은 지문이다.
근거 법령
대한민국헌법 제12조 제1항 … 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.
대한민국헌법 제13조 제2항 모든 국민은 소급입법에 의하여 참정권의 제한을 받거나 재산권을 박탈당하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법
법치국가원리에서 죄형법정주의(명확성원칙·책임주의)·법률유보·신뢰보호·소급입법금지가 파생된다. 아래 각 지문은 이 파생 원칙들에 관한 헌재 결정을 대상으로 한다.
각 지문 검토
① 검사 "체면·위신 손상" 징계사유의 명확성 — 위헌 여부 (정답)
헌재 2011. 12. 29. 2009헌바282(결정요지 가)
구 검사징계법 제2조 제3호의 "검사로서의 체면이나 위신을 손상하는 행위"의 의미는, 공직자로서의 검사의 구체적 언행과 그에 대한 검찰 내부의 평가 및 사회 일반의 여론, 그리고 검사의 언행이 사회에 미친 파장 등을 종합적으로 고려하여 구체적인 상황에 따라 건전한 사회통념에 의하여 판단할 수 있으므로 명확성원칙에 위배되지 아니한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 법률의 명확성원칙：검사징계법 "체면·위신 손상" 면직사유 사례
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 헌재는 문제된 징계사유가 다소 추상적이기는 하나, 검사의 구체적 언행·검찰 내부의 평가·사회 일반의 여론·언행이 사회에 미친 파장 등을 종합해 건전한 사회통념으로 판단할 수 있어 그 포섭범위가 지나치게 광범위하지 않다고 보아, 재판관 전원일치로 명확성원칙에 위배되지 않는다(합헌)고 결정하였다. 지문은 이를 "포섭범위가 지나치게 광범위하므로 명확성원칙에 반하여 헌법에 위배된다"고 정반대로 서술하였으므로 옳지 않다. (같은 결정은 검사에 대한 면직처분이 평등원칙·과잉금지원칙에도 위배되지 않는다고 보았다.)
② 종업원 범죄만으로 법인을 처벌하는 양벌규정과 책임주의 — 옳음
헌재 2009. 7. 30. 2008헌가14
… 입법자가 일단 "형벌"을 선택한 이상, 형벌에 관한 헌법상 원칙, 즉 법치주의와 죄형법정주의로부터 도출되는 책임주의원칙이 준수되어야 한다. 그런데 이 사건 법률조항에 의할 경우 법인이 종업원 등의 위반행위와 관련하여 선임·감독상의 주의의무를 다하여 아무런 잘못이 없는 경우까지도 법인에게 형벌을 부과될 수밖에 없게 되어 법치국가의 원리 및 죄형법정주의로부터 도출되는 책임주의원칙에 반하므로 헌법에 위반된다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 법인의 형벌능력과 양벌규정
본 지문 → 옳음.
근거: 헌재는 법인이 고용한 종업원 등의 업무상 범죄가 인정된다는 이유만으로 법인의 독자적 책임(선임·감독상 과실 등)을 전혀 묻지 않고 곧바로 법인을 처벌하는 양벌규정은, 책임 없는 자에게 형벌을 부과하는 것이어서 법치국가원리 및 죄형법정주의에서 도출되는 책임주의원칙에 반한다고 하여 위헌 결정하였다. 지문이 이 법리를 그대로 옮긴 것으로 옳다.
이 판례(2008헌가14)는 제13회 공법 제19번, 제10회 형사법 제3번에서도 출제된 빈출 결정입니다.
③ 법률유보의 심화 — 의회유보(본질성이론) — 옳음
헌재 1999. 5. 27. 98헌바70
오늘날 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권실현과 관련된 영역에 있어서는 국민의 대표자인 입법자가 그 본질적 사항에 대해서 스스로 결정하여야 한다는 요구까지 내포하고 있다(의회유보원칙).
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 의회유보원칙：KBS 방송수신료 사례
본 지문 → 옳음.
근거: 이른바 본질성이론(의회유보원칙)에 관한 대표적 결정으로, 기본권 실현과 관련된 본질적·중요한 사항은 행정입법에 위임할 수 없고 입법자가 스스로 결정해야 한다는 법리이다. 헌재는 텔레비전방송수신료의 금액 결정을 본질적 사항으로 보아, 국회의 관여를 배제한 채 한국방송공사가 금액을 정하도록 한 것은 법률유보(의회유보)원칙에 위반된다고 하였다. 지문이 결정요지의 첫 단락을 그대로 옮긴 것으로 옳다.
이 판례(98헌바70)는 제15회 공법 제15·16번, 제10회 공법 제22번, 제6회 공법 제36번 등 여러 회차에 걸쳐 반복 출제된 대표적 빈출 판례입니다.
④ 자유업종의 등록제 전환과 1년 유예기간 — 신뢰보호원칙 위배 여부 — 옳음
헌재 2009. 9. 24. 2009헌바28
종전부터 게임물이 사회적 문제를 야기하여 인터넷컴퓨터게임시설제공업을 포함한 게임산업 전반에 대한 제도의 재확립이 요청되고 있었다는 것을 청구인들로서는 충분히 예견할 수 있었고, … 1년 이상의 유예기간은 법개정으로 인한 상황변화에 적절히 대처하기에 지나치게 짧은 것이라고 할 수 없다. 따라서 … 이 사건 법률조항이 신뢰보호의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 신뢰보호원칙과 유예기간：인터넷컴퓨터게임시설제공업 등록제 1년 유예 사례
본 지문 → 옳음.
근거: 신뢰보호원칙 위반 여부는 침해받은 신뢰이익의 보호가치·침해의 정도와 방법·새 입법을 통해 실현하려는 공익목적을 종합 비교형량하여 판단한다. 헌재는 게임산업 규제 강화가 충분히 예견 가능했고 1년 이상의 유예기간이 상황변화에 대처하기에 지나치게 짧지 않다는 점에서, 자유업종이던 인터넷컴퓨터게임시설제공업에 등록제를 도입한 것이 신뢰보호원칙에 위배되지 않는다고 하였다. 지문이 결론을 그대로 옮긴 것으로 옳다.
이 판례(2009헌바28)는 제4회 공법 제3번에서도 출제되었습니다.
⑤ 시혜적 소급입법과 입법형성의 자유 — 옳음
헌재 1995. 12. 28. 95헌마196(결정요지 2, 3)
신법이 피적용자에게 유리한 경우에는 이른바 시혜적인 소급입법이 가능하지만 이를 입법자의 의무라고는 할 수 없고, 그러한 소급입법을 할 것인지의 여부는 입법재량의 문제로서 그 판단은 일차적으로 입법기관에 맡겨져 있으며 … 입법자는 입법목적, 사회실정이나 국민의 법감정, 법률의 개정이유나 경위 등을 참작하여 시혜적 소급입법을 할 것인가 여부를 결정할 수 있고, 그 판단은 존중되어야 하며 그 결정이 합리적 재량의 범위를 벗어나 현저하게 불합리하고 불공정한 것이 아닌 한 헌법에 위반된다고 할 수는 없는 것이다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 시혜적 소급입법과 입법형성의 자유：폐지된 선거법 피선거권 벌금 하한 사례
본 지문 → 옳음.
근거: 소급입법 중 국민에게 불리한 것(참정권 제한·재산권 박탈)은 헌법 제13조 제2항에 따라 원칙적으로 금지되지만, 반대로 피적용자에게 유리한 시혜적 소급입법은 허용된다. 다만 이는 입법자의 의무가 아니라 광범위한 입법형성의 자유에 속하는 재량사항이어서, 그 결정이 합리적 재량의 범위를 벗어나 현저히 불합리·불공정하지 않은 한 헌법에 위반되지 않는다. 지문이 결정요지를 거의 그대로 옮긴 것으로 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ① → 정답은 1번.
학습 포인트: ①은 결론을 뒤집은 함정 지문이다. 검사징계법의 "검사로서의 체면이나 위신을 손상하는 행위"는 건전한 사회통념으로 판단 가능하여 명확성원칙에 위배되지 않는다(헌재 2009헌바282, 합헌)는 것이 결론인데, 지문은 "포섭범위가 지나치게 광범위하여 명확성원칙에 반해 위헌"이라고 정반대로 서술하였다. 나머지 ②(양벌규정 → 책임주의 위반 위헌)·③(의회유보·본질성이론)·④(등록제 전환 1년 유예 → 신뢰보호 위배 아님)·⑤(시혜적 소급입법 → 입법재량)는 모두 각 헌재 결정요지에 부합하는 옳은 지문이다.