제2회(2013년) 변호사시험 공법 선택형 2번
문제
다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 우리 헌법은 전문에서 “3·1운동으로 건립된 대한민국 임시정부의 법통”의 계승을 천명하고 있지만, 우리 헌법의 제정 전의 일인 일제강점기에 일본군위안부로 강제동원된 피해자들의 인간의 존엄과 가치를 회복시켜야 할 의무는 입법자에 의해 구체적으로 형성될 내용이고 헌법에서 유래하는 작위의무라고 할 수 없다.
- ② 장애인의 복지를 향상해야 할 국가의 의무가 다른 다양한 국가과제에 대하여 최우선적인 배려를 요청할 수 없을 뿐 아니라, 헌법규범으로부터는 장애인을 위한 저상버스의 도입과 같은 구체적인 국가의 행위의무를 도출할 수 없다.
- ③ 권력분립의 원칙이란 국가권력의 기계적 분립과 엄격한 절연을 의미하는 것이 아니라, 권력상호간의 견제와 균형을 통한 국가권력의 통제를 의미하는 것이며, 특정한 국가기관을 구성함에 있어서 입법부, 행정부, 사법부가 그 권한을 나누어 가지거나 기능적인 분담을 하는 것은 권력분립의 원칙에 반하는 것이 아니다.
- ④ 국가의 문화육성의 대상에는 원칙적으로 모든 사람에게 문화창조의 기회를 부여한다는 의미에서 모든 문화가 포함된다. 따라서 엘리트문화뿐만 아니라 서민문화, 대중문화도 그 가치를 인정하고 정책적인 배려의 대상으로 하여야 한다.
- ⑤ 우리 헌법에서 추구하고 있는 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 최대한도로 존중·보장하는 자본주의에 바탕을 둔 시장경제질서이므로, 국가적인 규제와 통제를 가하는 것도 보충의 원칙에 입각하여 자본주의 내지 시장경제질서의 기초라고 할 수 있는 사유재산제도와 아울러 사적자치의 원칙이 존중되는 범위내에서만 허용될 뿐이다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
헌법의 기본원리·국가의무에 관한 다섯 명제를 헌재 결정과 대조한다. ①은 일본군위안부 피해자의 인간의 존엄과 가치를 회복시켜야 할 국가의 작위의무가 "헌법에서 유래하는 작위의무라고 할 수 없다"고 하였으나, 헌재는 이를 헌법전문의 임시정부 법통 계승 및 헌법 제10조에서 유래하는 작위의무로 보아 외교부의 부작위를 위헌으로 판단하였으므로 옳지 않다. ②(저상버스)·③(권력분립)·④(문화국가)·⑤(경제질서)은 모두 옳다.
각 지문 검토
① 일본군위안부 피해자에 대한 국가의 작위의무 — 옳지 않음 (정답)
헌재 2011. 8. 30. 2006헌마788
… 일본군위안부로 강제 동원되어 인간의 존엄과 가치가 말살된 상태에서 장기간 비극적인 삶을 영위하였던 피해자들의 훼손된 인간의 존엄과 가치를 회복시켜야 할 의무는 대한민국임시정부의 법통을 계승한 지금의 정부가 국민에 대하여 부담하는 가장 근본적인 보호의무에 속한다 … 피청구인의 작위의무는 헌법에서 유래하는 작위의무로서 그것이 법령에 구체적으로 규정되어 있는 경우라고 할 것이다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 헌법 제10조의 의미 · 표준판례: 헌법전문 + 임시정부 법통 계승 — 일제강점기 피해 회복은 현 정부의 근본적 보호의무
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 헌재는 헌법전문의 "대한민국임시정부 법통 계승"과 헌법 제10조(인간의 존엄과 가치, 기본권 보장의무)에 비추어, 위안부 피해자의 배상청구권 실현을 위해 협정상 분쟁해결절차로 나아갈 국가(외교부)의 작위의무는 헌법에서 유래하는 작위의무이고, 그 불이행(부작위)이 피해자들의 기본권을 침해한다고 하여 위헌으로 판단하였다. 지문은 이를 "입법자에 의해 구체적으로 형성될 내용일 뿐 헌법에서 유래하는 작위의무라고 할 수 없다"고 하여 결론을 정반대로 서술하였으므로 옳지 않다.
② 장애인을 위한 저상버스 도입의무 — 옳음
헌재 2002. 12. 18. 2002헌마52(결정요지 2)
장애인의 복지를 향상해야 할 국가의 의무가 다른 다양한 국가과제에 대하여 최우선적인 배려를 요청할 수 없을 뿐 아니라, 나아가 헌법의 규범으로부터는 '장애인을 위한 저상버스의 도입'과 같은 구체적인 국가의 행위의무를 도출할 수 없는 것이다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 저상버스 도입의무
본 지문 → 옳음.
근거: 헌법 제34조의 장애인 복지 향상 의무는 장애인이 인간다운 생활을 누릴 수 있는 정의로운 사회질서를 형성할 국가의 일반적 의무를 뜻할 뿐, 저상버스 도입과 같은 구체적 행위의무가 헌법에서 직접 도출되는 것은 아니다(①의 위안부 사안이 헌법에서 유래하는 작위의무가 인정된 것과 대비된다). 지문이 결정요지를 그대로 옮긴 것으로 옳다.
③ 권력분립의 의미와 기능적 분담 — 옳음
헌재 2008. 1. 10. 2007헌마1468(결정요지 3나)
본질적으로 권력통제의 기능을 가진 특별검사제도의 취지와 기능에 비추어 볼 때, 특별검사제도의 도입 여부를 입법부가 독자적으로 결정하고 특별검사 임명에 관한 권한을 헌법기관 간에 분산시키는 것이 권력분립원칙에 반한다고 볼 수 없다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 권력분립의 의미
본 지문 → 옳음.
근거: 권력분립은 국가권력의 기계적 분립과 엄격한 절연이 아니라 권력 상호간의 견제와 균형을 통한 통제를 의미하므로, 특정 국가기관의 구성에서 입법·행정·사법부가 권한을 나누거나 기능적으로 분담하는 것(예: 특별검사의 임명권한을 대법원장 추천·대통령 임명으로 분산)은 권력분립원칙에 반하지 않는다. 지문이 이 법리에 부합하여 옳다.
④ 문화국가원리와 문화육성의 대상 — 옳음
헌재 2004. 5. 27. 2003헌가1
국가의 문화육성의 대상에는 원칙적으로 모든 사람에게 문화창조의 기회를 부여한다는 의미에서 모든 문화가 포함된다. 따라서 엘리트문화뿐만 아니라 서민문화, 대중문화도 그 가치를 인정하고 정책적인 배려의 대상으로 하여야 한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 문화국가원리 — 엘리트·서민·대중문화의 동등한 정책적 배려
본 지문 → 옳음.
근거: 문화국가원리에서 국가의 문화정책은 특정 문화의 우대가 아니라 모든 사람에게 문화창조의 기회를 부여하는 문화풍토 조성에 초점을 두어야 하므로, 엘리트문화뿐 아니라 서민문화·대중문화도 정책적 배려의 대상이 된다. 지문이 결정요지를 그대로 옮긴 것으로 옳다.
⑤ 우리 헌법의 경제질서 — 옳음
헌재 1989. 12. 22. 88헌가13(결정요지 1)
사유재산제도의 보장은 타인과 더불어 살아가야 하는 공동체생활과의 조화와 균형을 흐트려뜨리지 않는 범위 내에서의 보장이다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 수단의 적합성
본 지문 → 옳음.
근거: 헌재는 우리 헌법의 경제질서를 개인과 기업의 경제상 자유·창의를 최대한 존중·보장하는 사유재산제·시장경제를 기본으로 하되, 국가의 규제·통제는 사유재산제도와 사적자치가 존중되는 범위 내에서 보충적으로만 허용되는 '사회적 시장경제질서'로 파악한다(토지거래허가제 결정). 지문이 이 법리에 부합하여 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ① → 정답은 1번.
학습 포인트: ①과 ②는 "헌법에서 유래하는 작위의무"의 인정 여부가 갈리는 대비 사례이다. 위안부 사안(2006헌마788) 은 헌법전문(임시정부 법통)과 헌법 제10조에서 유래하는 구체적 작위의무를 인정하여 외교부의 부작위를 위헌으로 보았으나, 저상버스(2002헌마52) 는 헌법 제34조에서 구체적 행위의무를 도출할 수 없다고 하였다. ①은 위안부 사안의 결론을 뒤집은 함정이다. ③(권력분립=견제·균형)·④(문화국가=모든 문화 배려)·⑤(사회적 시장경제질서)는 모두 옳다.