제2회(2013년) 변호사시험 공법 선택형 3번

문제

甲은 「집회 및 시위에 관한 법률」을 위반하여 징역 1년 6월을 선고받고 복역하던 중, 가석방심사위원회의 준법서약서 제출요구를 거절하여 가석방 대상에서 제외되었다. 이에 甲은 가석방심사 시 준법서약서 제출을 요구하는 「가석방심사 등에 관한 규칙」 제14조 제2항이 자신의 양심의 자유, 평등권 등을 침해한다는 이유로 헌법소원심판을 청구하였다.
이 사안과 관련된 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

【참조】

「가석방심사 등에 관한 규칙」 제14조(심사상의 주의) ② 국가보안법위반, 집회및시위에관한법률위반 등의 수형자에 대하여는 가석방 결정 전에 출소 후 대한민국의 국법질서를 준수하겠다는 준법서약서를 제출하게 하여 준법의지가 있는지 여부를 확인하여야 한다.

선지

① 만일 甲이 이미 석방된 경우라 할지라도, 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있고 그에 대한 헌법적 해명이 긴요한 사항인 경우에는 심판청구의 이익을 인정할 수 있다.
② 위 규칙조항은 가석방심사위원회의 준법서약서 제출요구를 규정하고 있지만, 甲이 준법서약서 제출요구행위를 대상으로 한 행정소송 등을 통하여 권리구제를 받을 것을 기대할 수는 없으므로 사전구제절차를 이행하지 않았다는 이유로 기본권침해의 직접성을 부인할 수 없다.
③ 양심의 자유에 의해 보호되는 양심에는 개인의 세계관이나 주의·신조 등도 포함되고, 甲이 준법서약서를 쓰지 않을 경우 자신의 신조 또는 사상을 그대로 유지한다는 것을 소극적으로 표명하게 되므로, 甲의 양심의 영역을 건드린다고 볼 수 있다.
④ 위 규칙조항은 내용상 甲에게 그 어떠한 법적 의무도 부과하는 것이 아니며 법적 불이익의 부과 등 방법에 의하여 준법서약을 강제하고 있는 것이 아니므로 甲의 양심의 자유를 침해하는 것이 아니다.
⑤ 준법서약서 제출이 요구되지 않는 타 수형자에 비하여 甲을 차별취급하는 것은 준법서약서가 국민의 일반적 의무사항을 확인하고 서약하는 수단에 불과하다는 점에서 헌법상 평등의 원칙에 위배되지 않는다.

정답

3번

해설

정답: 3번

쟁점

집회및시위에관한법률 위반 수형자 甲이 가석방심사 시 준법서약서 제출을 거부하여 가석방에서 제외되자, 그 근거인 가석방심사등에관한규칙 제14조 제2항이 양심의 자유·평등권을 침해한다며 헌법소원을 제기한 사안이다. 헌재 2002. 4. 25. 98헌마425 결정(다수의견)의 판단과 대조한다. 핵심은 ③이다 — 다수의견은 준법서약이 양심의 영역을 건드리는 것이 아니라고 보았는데, ③은 "甲의 양심의 영역을 건드린다"고 하여 반대의견의 논지를 옳은 것처럼 서술하였다. ①(심판이익)·②(직접성)·④(양심의 자유 불침해)·⑤(평등원칙 위배 아님)은 옳다.

각 지문 검토

① 이미 석방된 경우의 심판청구이익 — 옳음
헌재 2002. 4. 25. 98헌마425
청구인들이 모두 석방된 이상, … 이 사건 심판청구가 인용된다고 하더라도 청구인들의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 아니한다고 할 수 있다. 그러나 헌법소원은 주관적 권리구제 뿐만 아니라 객관적인 헌법질서보장의 기능도 겸하고 있으므로 … 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있고, 헌법질서의 수호·유지를 위하여 그에 대한 헌법적 해명이 긴요한 사항에 대하여는 심판청구의 이익을 인정하여야 할 것이다.