제2회(2013년) 변호사시험 공법 선택형 4번
문제
지방자치제도에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 지방자치단체의 구역은 주민, 자치권과 함께 지방자치단체의 구성요소로서 자치권을 행사할 수 있는 장소적 범위를 말하며, 자치권이 미치는 관할 구역의 범위에는 육지는 물론 바다도 포함된다.
- ② 지방자치단체의 장이 공소 제기된 후 구금상태에 있는 경우 부단체장이 그 권한을 대행하도록 한 지방자치법 조항은 유죄판결이나 그 확정을 기다리지 아니한 채 바로 단체장의 직무를 정지시키고 있으므로 무죄추정의 원칙에 반한다.
- ③ 특정 지방자치단체의 존속을 보장하는 것은 헌법상 지방자치제도 보장의 핵심적 영역 내지 본질적 부분이 아니므로 현행법상의 지방자치단체의 중층구조를 계속 존속하도록 할지 여부는 입법자의 입법형성권 범위 안에 있다.
- ④ “공무원은 집단·연명으로 또는 단체의 명의를 사용하여 국가 또는 지방자치단체의 정책을 반대하거나 국가 또는 지방 자치단체의 정책 수립·집행을 방해해서는 아니 된다.”라는 「지방공무원 복무규정」 조항은 국가 또는 지방자치단체의 정책에 대한 반대·방해행위가 일회적이고 우연한 것인지 혹은 계속적이고 계획적인 것인지 등을 묻지 아니하고 금지하는 것으로 해석되므로 명확성원칙에 위배되지 않는다.
- ⑤ 지방의회의원으로 하여금 지방공사 직원을 겸직하지 못하도록 한 것은 지방공사 직원과 지방의회의원으로서의 지위가 충돌하여 직무의 공정성이 훼손될 가능성이 존재하며, 지방의회의 활성화라는 취지에 비추어 볼 때 지방의회의원의 직업선택의 자유를 침해하지 않는다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
지방자치제도의 여러 국면(관할구역·단체장 직무정지·중층구조·공무원 정치적 표현·의원 겸직)을 헌재 결정과 대조한다. ②는 단체장이 공소제기 후 '구금상태'에 있는 경우 부단체장이 권한을 대행하도록 한 조항이 무죄추정의 원칙에 반한다고 하였으나, 헌재는 이를 유죄개연성에 근거한 직무정지가 아니라 구금이라는 물리적 부재상태에 대응한 것이어서 무죄추정에 위반되지 않는다고 보았으므로 옳지 않다(정답). ①·③·④·⑤는 모두 옳다.
각 지문 검토
① 지방자치단체의 관할구역과 바다 — 옳음
헌재 2004. 9. 23. 2000헌라2
지방자치단체의 구역은 주민·자치권과 함께 자치단체의 구성요소이며, 자치권이 미치는 관할 구역의 범위에는 육지는 물론 바다도 포함되므로, 공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한이 존재한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한과 불문법상 해상경계
본 지문 → 옳음.
근거: 지방자치단체의 구역은 자치권이 미치는 장소적 범위로서 육지뿐 아니라 바다(공유수면)도 포함되며, 그에 대한 자치권한이 인정된다. 지문이 결정요지에 부합하여 옳다.
② 공소제기 후 구금상태와 부단체장 권한대행 — 옳지 않음 (정답)
헌재 2011. 4. 28. 2010헌마474
… 이는 구금되어 있는 자치단체장의 물리적 부재상태로 말미암아 자치단체행정의 원활한 운영에 발생할 위험을 미연에 방지하기 위한 것이지 유죄의 개연성에 근거하여 직무를 정지시키는 것이 아니므로 무죄추정의 원칙에 위반되지 않는다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 자치단체장의 공소제기 후 구금상태와 부단체장 권한대행：공무담임권·무죄추정원칙
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 헌재는 '공소 제기된 후 구금상태'를 요건으로 한 권한대행조항은, 구금이라는 물리적 부재로 자치단체행정에 생길 위험을 방지하기 위한 것이지 유죄의 개연성을 전제로 직무를 정지시키는 것이 아니므로 무죄추정의 원칙에 위반되지 않는다고 보았다. 지문은 이를 "유죄판결이나 그 확정을 기다리지 않고 바로 직무를 정지시키므로 무죄추정에 반한다"고 하였으므로 옳지 않다. (이와 달리 '금고 이상의 형이 선고되었다'는 사실만으로 형 확정 전 직무를 정지시키는 조항은 유죄를 전제로 불이익을 가하는 것이어서 무죄추정 위반으로 헌법불합치 결정되었다 — 헌재 2010. 9. 2. 2010헌마418. 두 사안을 구별해야 한다.)
③ 지방자치단체의 중층구조 존속과 입법형성권 — 옳음
헌재 2006. 4. 27. 2005헌마1190
헌법상 지방자치제도보장의 핵심영역 내지 본질적 부분이 특정 지방자치단체의 존속을 보장하는 것이 아니며 지방자치단체에 의한 자치행정을 일반적으로 보장하는 것이므로, 현행법에 따른 지방자치단체의 중층구조 또는 지방자치단체로서 특별시·광역시 및 도와 함께 시·군 및 구를 계속하여 존속하도록 할지 여부는 결국 입법자의 입법형성권의 범위에 들어가는 것으로 보아야 한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 지방자치제도의 보장 범위와 중층구조 존속：특정 지자체 존속은 본질적 부분 아님
본 지문 → 옳음.
근거: 지방자치제도 보장의 본질은 특정 지자체의 존속이 아니라 자치행정의 일반적 보장이므로, 중층구조(광역+기초)를 계속 존속시킬지는 입법형성권의 범위에 속한다(제주 시·군 폐지 사건). 지문이 결정요지에 부합하여 옳다.
④ 공무원의 집단적 정책 반대·방해 금지와 명확성원칙 — 옳음
헌재 2012. 5. 31. 2009헌마705
위 규정들은 공무원이 개인적·개별적으로 비공무원이 주도하는 집단적 행위에 참가하는 것은 허용한다고 해석되며, 국가 또는 지방자치단체의 정책에 대한 반대·방해 행위가 일회적이고 우연한 것인지 혹은 계속적이고 계획적인 것인지 등을 묻지 아니하고 금지하는 것으로 해석되므로, 명확성원칙에 위배되지 아니한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 공무원의 집단적 국가정책 반대행위 금지(복무규정)와 정치적 표현의 자유
본 지문 → 옳음.
근거: 지방공무원 복무규정의 집단적 정책 반대·방해 금지조항은 그 금지대상이 반대·방해 행위가 일회적·우연한 것인지 계속적·계획적인 것인지를 불문하고 금지하는 것으로 해석되어 그 의미가 분명하므로 명확성원칙에 위배되지 않는다. 지문이 결정요지를 그대로 옮긴 것으로 옳다.
⑤ 지방의회의원의 지방공사 직원 겸직금지 — 옳음
헌재 2004. 12. 16. 2002헌마333·451
… 겸직금지로 인하여 공무담임권이나 평등권, 또는 직업선택의 자유 등 기본권이 제한된다 하여도 이 때에 얻는 이익은 … 지방의회의원직과 지방공사의 직원의 직 중에서 어느 한 쪽을 선택해야 함으로써 잃는 이익과 비교 형량하여 볼 때 결코 적다고 할 수 없어 헌법에 위배된다고 할 수 없다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 지방의회의원의 지방공사 직원 겸직금지와 직업선택의 자유·공무담임권
본 지문 → 옳음.
근거: 지방공사 직원이 지방의회에 진출하면 지방공사 직원과 의원으로서의 지위가 충돌하여 직무의 공정성이 훼손될 우려가 있고, 겸직금지는 지방의회 기능의 활성화라는 공익에 기여하므로, 그로 인해 직업선택의 자유 등이 제한되더라도 얻는 이익이 잃는 이익보다 결코 적지 않아 위헌이 아니다. 지문이 결정요지에 부합하여 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ② → 정답은 2번.
학습 포인트: ②는 단체장 직무정지의 두 유형을 구별하는 함정이다. '공소제기 후 구금상태' 를 요건으로 한 권한대행(2010헌마474)은 구금이라는 물리적 부재에 대응한 것이어서 무죄추정 위반이 아니지만(합헌), '금고 이상의 형 선고' 만을 요건으로 한 직무정지(2010헌마418)는 유죄를 전제로 불이익을 가하는 것이어서 무죄추정 위반(헌법불합치)이다. ②는 전자를 후자처럼 서술해 무죄추정 위반이라 한 오류이다. ①(관할구역=바다 포함)·③(중층구조=입법형성권)·④(집단행위 금지=명확성 위배 아님)·⑤(지방공사 겸직금지=직업선택 자유 침해 아님)는 모두 옳다.