제2회(2013년) 변호사시험 공법 선택형 5번
문제
자유민주적 기본질서와 정당제도에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 자유민주적 기본질서는 모든 폭력적 지배와 자의적 지배, 즉 반국가단체의 일인독재 내지 일당독재를 배제하고 다수의 의사에 의한 국민의 자치, 자유·평등의 기본원칙에 의한 법치주의적 통치질서를 의미한다.
- ② 경찰청장이 퇴직일로부터 2년 이내에는 정당의 발기인이 되거나 당원이 될 수 없도록 하는 것은 헌법의 정당 설립 및 가입의 자유를 침해한다.
- ③ 정치자금법상 국고보조금 배분에 있어서 교섭단체 구성 여부에 따라 차등을 두는 것은 다수의석을 가지고 있는 원내정당을 우대하고자 하는 것으로 합리적 이유가 있다.
- ④ 초·중등학교 교원의 정치활동은 교육수혜자인 학생의 입장에서는 수업권의 침해로 받아들여질 수 있다는 점에서 현시점에서는 국민의 교육기본권을 더욱 보장함으로써 얻을 수 있는 공익을 우선시해야 하므로 초·중등학교 교원의 정당가입금지는 정당화된다.
- ⑤ 현대의 민주주의가 종래의 순수한 대의제 민주주의에서 정당국가적 민주주의 경향으로 변화하고 있음을 부인할 수 없다고 하더라도, 대의제 민주주의 원리에 기초한 자유위임은 최소한 국회 운영과 관련되는 한 정당과 교섭단체의 지시에 국민대표기관인 국회의원이 기속되는 것을 배제하는 근거가 된다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
자유민주적 기본질서의 의미와 정당제도(정당가입의 자유·국고보조금 배분·교원의 정당가입)를 헌재 결정과 대조한다. ⑤는 자유위임이 "국회 운영과 관련되는 한 정당과 교섭단체의 지시에 국회의원이 기속되는 것을 배제하는 근거가 된다"고 하였으나, 헌재는 자유위임이 정당·교섭단체의 지시에 기속되는 것을 배제하는 근거가 아니라고 하여 정반대로 판시하였으므로 옳지 않다(정답). ①·②·③·④는 모두 옳다.
각 지문 검토
① 자유민주적 기본질서의 의미 — 옳음
헌재 1990. 4. 2. 89헌가113(결정요지 5)
자유민주적 기본질서에 위해를 준다 함은 모든 폭력적 지배와 자의적 지배 즉 반국가단체의 일인독재 내지 일당독재를 배제하고 다수의 의사에 의한 국민의 자치, 자유·평등의 기본원칙에 의한 법치주의적 통치질서의 유지를 어렵게 만드는 것으로서 구체적으로는 기본적 인권의 존중, 권력분립, 의회제도, 복수정당제도, 선거제도, 사유재산과 시장경제를 골간으로 한 경제질서 및 사법권의 독립 등 우리의 내부체제를 파괴·변혁시키려는 것이다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 자유민주적 기본질서의 의미：국가보안법 제7조 한정합헌 사례
본 지문 → 옳음.
근거: 헌재는 국가보안법 제7조 한정합헌 결정에서 자유민주적 기본질서를, 폭력적·자의적 지배(일인·일당독재)를 배제하고 다수의 의사에 의한 국민의 자치와 자유·평등의 기본원칙에 의한 법치주의적 통치질서로 정의하였다. 지문이 이 판시를 그대로 옮긴 것으로 옳다.
② 경찰청장의 퇴직 후 정당가입 금지 — 옳음
헌재 1999. 12. 23. 99헌마135
… 정당의 설립 및 가입을 금지하는 법률조항은 이를 정당화하는 사유의 중대성에 있어서 적어도 '민주적 기본질서에 대한 위반'에 버금가는 것이어야 한다고 판단된다. 그런데 이 사건 법률조항은 정당의 자유를 제한함에 있어서 갖추어야 할 적합성의 엄격한 요건을 충족시키지 못한 것으로 판단되므로 정당설립 및 가입의 자유를 침해하는 조항이다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 정당설립·가입의 자유 제한의 한계：경찰청장 퇴직 후 정당가입 금지 사건
본 지문 → 옳음.
근거: 정당설립·가입의 자유를 제한하는 조항은 '민주적 기본질서에 대한 위반'에 버금가는 중대한 사유가 있어야 정당화되는데, 경찰청장 퇴직 후 2년간 정당가입을 금지한 조항은 그 엄격한 요건을 충족하지 못하여 정당설립·가입의 자유를 침해한다(위헌). 지문이 이에 부합하여 옳다.
③ 국고보조금 배분의 교섭단체 구성 여부에 따른 차등 — 옳음
헌재 2006. 7. 27. 2004헌마655
… 이 사건 법률조항이 교섭단체의 구성 여부만을 보조금 배분의 유일한 기준으로 삼은 것이 아니라 정당의 의석수비율과 득표수비율도 함께 고려함으로써 … 교섭단체를 구성할 정도의 다수 정당과 그에 미치지 못하는 소수 정당 사이에 나타나는 차등지급의 정도는 정당 간의 경쟁상태를 현저하게 변경시킬 정도로 합리성을 결여한 차별이라고 보기 어렵다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 국고보조금 배분의 교섭단체 구성 여부에 따른 차등과 평등원칙
본 지문 → 옳음.
근거: 국고보조금 배분에서 교섭단체 구성 여부에 따라 차등을 두는 것은 정당의 공적기능 수행상 교섭단체 구성 여부에 따른 차이를 반영한 것이고, 의석수·득표수 비율도 함께 고려하여 경쟁상태를 현저히 변경시킬 정도가 아니므로 합리적 이유가 인정되어 평등원칙에 반하지 않는다. 지문이 이에 부합하여 옳다.
④ 초·중등학교 교원의 정당가입금지 — 옳음
헌재 2014. 3. 27. 2011헌바42
정당가입 금지조항은 공무원의 정치적 중립성을 보장하고 초·중등학교 교육의 중립성을 확보한다는 점에서 입법목적의 정당성이 인정되고 … 정치적 중립성, 초·중등학교 학생들에 대한 교육기본권 보장이라는 공익은 공무원이 제한받는 불이익에 비하여 크므로 법익균형성도 인정된다. 또한 초·중등학교 교원에 대하여는 정당가입을 금지하면서 대학교원에게는 허용하는 것은 … 합리적 차별이므로 평등원칙에 반하지 아니한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 공무원의 정당가입금지
본 지문 → 옳음.
근거: 초·중등학교 교원의 정치활동은 교육의 중립성과 학생의 교육기본권 보장이라는 관점에서 제한될 수 있고, 그로 얻는 공익이 교원이 제한받는 불이익보다 크므로 초·중등 교원의 정당가입금지는 정당화된다(대학교원과의 차별도 직무의 본질 차이에 따른 합리적 차별). 지문이 이에 부합하여 옳다.
⑤ 자유위임과 정당·교섭단체 기속 — 옳지 않음 (정답)
헌재 2003. 10. 30. 2002헌라1(자유위임원칙)
… 자유위임은 의회내에서의 정치의사형성에 정당의 협력을 배척하는 것이 아니며, 의원이 정당과 교섭단체의 지시에 기속되는 것을 배제하는 근거가 되는 것도 아니다. … 당론과 다른 견해를 가진 소속 국회의원을 당해 교섭단체의 필요에 따라 다른 상임위원회로 전임(사·보임)하는 조치는 특별한 사정이 없는 한 헌법상 용인될 수 있는 "정당내부의 사실상 강제"의 범위 내에 해당한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 자유위임원칙 (1)
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 헌재는 현대 민주주의가 정당국가적 민주주의 경향으로 변화하고 있음을 인정하면서, 자유위임이 의회 내 정치의사형성에 정당의 협력을 배척하는 것이 아니고 "의원이 정당과 교섭단체의 지시에 기속되는 것을 배제하는 근거가 되는 것도 아니다"라고 판시하였다(상임위 사·보임 사건). 지문은 이를 정반대로 "자유위임은 최소한 국회 운영과 관련되는 한 정당·교섭단체의 지시에 국회의원이 기속되는 것을 배제하는 근거가 된다"고 서술하였으므로 옳지 않다.
결론
옳지 않은 것은 ⑤ → 정답은 5번.
학습 포인트: ⑤는 자유위임과 정당기속의 관계를 뒤집은 함정이다. 헌재(2002헌라1)는 자유위임과 정당·교섭단체 기속이 전면 배치되는 것이 아니라 일정 범위에서 조화·공존한다고 보아, 자유위임이 정당·교섭단체의 지시 기속을 배제하는 근거가 아니라고 하였고, 그에 따라 당론과 다른 의원의 상임위 강제 전임도 "정당내부의 사실상 강제"로서 허용된다고 하였다. ①(자유민주적 기본질서의 의미)·②(경찰청장 정당가입 금지=위헌)·③(국고보조금 교섭단체 차등=합헌)·④(초·중등 교원 정당가입금지=합헌)는 모두 옳다.