제2회(2013년) 변호사시험 공법 선택형 6번
문제
대통령과 행정부에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 중앙행정기관의 장은 법률에서 위임한 사항이나 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항을 규정한 대통령령·총리령·부령·훈령·예규·고시 등이 제정·개정 또는 폐지된 때에는 10일 이내에 이를 국회 소관상임위원회에 제출하여야 한다.
- ② 대통령이 자신에 대한 재신임을 국민투표의 형태로 묻고자 하는 것은 헌법 제72조에 의하여 부여받은 국민투표 부의권을 위헌적으로 행사하는 경우에 해당하는 것으로, 국민투표제도를 자신의 정치적 입지를 강화하기 위한 정치적 도구로 남용해서는 안 된다는 헌법적 의무를 위반한 것이다.
- ③ 우리 헌법에서 국무총리는 국무위원 및 행정각부의 장 임명제청권, 대통령의 국법상 행위에 관한 문서에의 부서권 등 실질적인 행정부 통할권을 가지므로, 대통령의 보좌기관이 아니며 대통령과의 관계에서 독자적인 권한을 행사한다.
- ④ 위헌적인 법률을 법질서로부터 제거하는 권한은 헌법상 단지 헌법재판소에 부여되어 있으므로, 설사 행정부가 특정 법률에 대하여 위헌의 의심이 있다 하더라도 헌법재판소에 의하여 법률의 위헌성이 확인될 때까지는 법을 존중하고 집행하기 위한 모든 노력을 기울여야 한다.
- ⑤ 위임입법에 관한 헌법 제75조는 처벌법규에도 적용되는 것이지만 처벌법규의 위임은 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하고, 이 경우에도 법률에서 범죄의 구성요건은 처벌대상인 행위가 어떠한 것일지를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고 형벌의 종류 및 그 상한의 폭을 명백히 규정하여야 한다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
대통령·행정부에 관한 다섯 명제를 검토한다. ③은 국무총리가 실질적인 행정부 통할권을 가져 대통령의 보좌기관이 아니며 독자적 권한을 행사한다고 하였으나, 헌재는 국무총리의 헌법상 주된 지위가 대통령의 '보좌기관'이며 그 보좌기관의 지위에서 대통령의 명을 받아 행정각부를 통할하는 것이라고 하였으므로 옳지 않다(정답). ①(행정입법의 국회 제출)·②(재신임 국민투표의 위헌성)·④(행정부의 법률 존중·집행 의무)·⑤(처벌법규 위임의 한계)은 모두 옳다.
각 지문 검토
① 행정입법의 국회 소관상임위원회 제출 — 옳음
국회법 제98조의2 제1항 중앙행정기관의 장은 법률에서 위임한 사항이나 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항을 규정한 대통령령·총리령·부령·훈령·예규·고시 등이 제정·개정 또는 폐지되었을 때에는 10일 이내에 이를 국회 소관 상임위원회에 제출하여야 한다. …
— 국가법령정보센터 · 국회법 제98조의2
본 지문 → 옳음.
근거: 행정입법에 대한 국회의 통제수단으로, 중앙행정기관의 장은 대통령령·총리령·부령·훈령·예규·고시 등을 제정·개정·폐지한 때에는 10일 이내에 이를 국회 소관 상임위원회에 제출하여야 한다(국회법 제98조의2 제1항). 지문이 조문에 부합하여 옳다.
② 대통령의 재신임 국민투표 제안 — 옳음
헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1(결정요지 11)
… 국민투표의 본질상 '대표자에 대한 신임'은 국민투표의 대상이 될 수 없으며 … 대통령이 자신에 대한 재신임을 국민투표의 형태로 묻고자 하는 것은 헌법 제72조에 의하여 부여받은 국민투표부의권을 위헌적으로 행사하는 경우에 해당하는 것으로, 국민투표제도를 자신의 정치적 입지를 강화하기 위한 정치적 도구로 남용해서는 안 된다는 헌법적 의무를 위반한 것이다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 대통령의 중요정책 국민투표 부의권의 성격
본 지문 → 옳음.
근거: 헌법 제72조의 국민투표는 '특정 국가정책이나 법안'을 대상으로 하는 것이지 '대표자에 대한 신임'을 대상으로 할 수 없다. 따라서 대통령이 자신에 대한 재신임을 국민투표로 묻는 것은 국민투표부의권의 위헌적 행사로서, 국민투표를 정치적 도구로 남용하지 않을 헌법적 의무를 위반한 것이다. 지문이 결정요지를 그대로 옮긴 것으로 옳다.
③ 국무총리의 헌법상 지위 — 옳지 않음 (정답)
헌재 1994. 4. 28. 89헌마221
헌법 제86조 제2항은 그 위치와 내용으로 보아 국무총리의 헌법상 주된 지위가 대통령의 보좌기관이라는 것과 그 보좌기관인 지위에서 행정에 관하여 대통령의 명을 받아 행정각부를 통할할 수 있다는 것을 규정한 것일 뿐 …
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 국무총리의 헌법상의 지위
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 헌재는 국무총리의 헌법상 주된 지위가 대통령의 '보좌기관'이며, 그 보좌기관인 지위에서 대통령의 명을 받아 행정각부를 통할하는 것이라고 하였다. 국무총리의 국무위원·행정각부의 장 임명제청권이나 부서권은 대통령의 권한 행사에 대한 절차적 견제일 뿐, 그것이 국무총리에게 대통령으로부터 독립한 실질적 행정부 통할권을 부여하는 것은 아니다. 지문은 국무총리가 "대통령의 보좌기관이 아니며 독자적인 권한을 행사한다"고 하였으므로 옳지 않다.
④ 행정부의 위헌 의심 법률에 대한 존중·집행 의무 — 옳음
헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1
위헌적인 법률을 법질서로부터 제거하는 권한은 헌법상 단지 헌법재판소에 부여되어 있으므로, 설사 행정부가 특정 법률에 대하여 위헌의 의심이 있다 하더라도 헌법재판소에 의하여 법률의 위헌성이 확인될 때까지는 법을 존중하고 집행하기 위한 모든 노력을 기울여야 한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 대통령·행정부의 헌법·법률 준수·집행 의무：위헌법률 제거 권한은 헌재 독점
본 지문 → 옳음.
근거: 위헌법률심판권은 헌법 제107조 제1항·제111조 제1항에 따라 헌법재판소에 독점적으로 부여되어 있다. 따라서 행정부는 어떤 법률에 위헌의 의심이 있더라도 스스로 그 효력을 부인할 수 없고, 헌법재판소가 위헌을 확인할 때까지는 그 법률을 존중하고 성실히 집행하여야 한다(법치국가원리에서 도출되는 대통령·행정부의 법률 존중 의무). 지문이 이에 부합하여 옳다.
⑤ 처벌법규 위임의 한계 — 옳음
헌재 1991. 7. 8. 91헌가4(결정요지 2)
위임입법에 관한 헌법 제75조는 처벌법규에도 적용되는 것이지만 처벌법규의 위임은 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하고 이 경우에도 법률에서 범죄의 구성요건은 처벌대상인 행위가 어떠한 것일 것이라고 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백히 규정하여야 한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 법률주의, 위임입법
본 지문 → 옳음.
근거: 죄형법정주의상 범죄와 형벌은 법률로 정하여야 하나(법률주의), 처벌법규도 헌법 제75조에 따라 하위법령에 위임할 수 있다. 다만 처벌법규의 위임은 긴급한 필요나 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되고, 그 경우에도 ① 범죄의 구성요건은 처벌대상 행위를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고 ② 형벌의 종류와 상한·폭을 법률에서 명백히 규정하여야 한다. 지문이 결정요지를 그대로 옮긴 것으로 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ③ → 정답은 3번.
학습 포인트: ③은 국무총리의 지위를 과장한 함정이다. 헌재(89헌마221)에 따르면 국무총리는 어디까지나 대통령의 보좌기관이고, 그 지위에서 대통령의 명을 받아 행정각부를 통할할 뿐, 대통령으로부터 독립한 실질적 통할권을 갖는 것이 아니다(임명제청권·부서권도 절차적 견제에 불과). ①(행정입법 국회 제출)·②(재신임 국민투표=위헌적 부의권 행사)·④(행정부의 법률 존중·집행 의무)·⑤(처벌법규 위임의 한계)는 모두 옳다.