제2회(2013년) 변호사시험 공법 선택형 9번
문제
선거제도 등에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 공직선거법상 부재자투표 개시시간을 오전 10시부터로 정한 것은 일과시간 이전에 투표소에 가서 투표할 수 없게 하므로 부재자투표자의 선거권을 침해한다.
ㄴ. 시·도의원 지역선거구를 획정할 때 인구 외에 행정구역·지세·교통 등 여러 가지 조건을 고려하여야 하며, 시·도 선거구 평균인구수로부터 상하 60%의 편차를 넘는 선거구 획정은 그 지역 선거권자의 평등권과 선거권을 침해한다.
ㄷ. 해상에 장기 기거하는 선원이 모사전송(팩스) 시스템을 이용하여 선상에서 투표를 할 수 있는 방안이 마련된다면, 전송과정에서 투표의 내용이 직·간접적으로 노출되어 비밀선거원칙에 위배되므로 헌법에 위반된다.
ㄹ. 지방자치단체의 자치사무 처리에 주민들이 직접 참여하는 주민투표권은 국민주권에서 도출되는 헌법상 기본권이기 때문에 이를 침해당한 경우 헌법소원심판을 청구할 수 있다.
ㅁ. 임기만료전 180일 이내에 비례대표 국회의원에 궐원이 생긴 때 정당의 비례대표 국회의원 후보자 명부에 의한 의석승계를 허용하지 않는 것은 정당에 비례대표 국회의원 의석을 할당받도록 한 선거권자들의 정치적 의사표현을 무시하고 왜곡하는 결과를 낳을 수 있고 대의제 민주주의 원리에 부합하지 않는다.
선지
- ① ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ② ㄴ, ㄷ, ㅁ
- ③ ㄱ, ㄴ, ㅁ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
선거·투표제도에 관한 다섯 명제 중 옳은 것을 모두 고른다. ㄱ(부재자투표 개시시간 오전 10시 → 선거권 침해)·ㄴ(시·도의원 선거구 상하 60% 편차 초과 → 평등권·선거권 침해)·ㅁ(임기만료 180일 이내 비례대표 궐원 의석승계 불허 → 대의제 민주주의 위배)은 옳고, ㄷ(선상 팩스투표 → 비밀선거 위배로 위헌)·ㄹ(주민투표권 → 헌법상 기본권)은 옳지 않다. 따라서 ㄱ·ㄴ·ㅁ의 조합인 3번이 정답이다.
ㄱ. 부재자투표 개시시간 오전 10시와 선거권 — 옳음
헌재 2012. 2. 23. 2010헌마601
이 사건 투표시간조항이 투표개시시간을 일과시간 이내인 오전 10시부터로 정한 것은 투표시간을 줄인 만큼 투표관리의 효율성을 도모하고 행정부담을 줄이는 데 있고 … 일과시간에 학업이나 직장업무를 하여야 하는 부재자투표자는 … 일과시간 이전에 투표소에 가서 투표할 수 없게 되어 사실상 선거권을 행사할 수 없게 되는 중대한 제한을 받는다. 따라서 이 사건 투표시간조항 중 투표개시시간 부분은 … 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 선거권과 평등권을 침해하는 것이다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 부재자투표 개시시간 오전 10시 제한과 선거권：일과시간 이전 투표 불가 사례
본 지문 → 옳음(○).
근거: 부재자투표 개시시간을 오전 10시로 정하면 학업·직장 업무를 하는 부재자투표자는 일과시간 이전에 투표할 수 없어 사실상 선거권을 행사할 수 없는 중대한 제한을 받는다. 헌재는 이 투표개시시간 부분이 수단의 적정성·법익균형성을 갖추지 못하여 선거권과 평등권을 침해한다고 보아 헌법불합치를 선고하였다(2010헌마601). 지문이 이에 부합하여 옳다. (반면 투표종료시간 오후 4시 부분은 인계·발송절차의 효율성을 위한 것으로 합헌이다.)
ㄴ. 시·도의원 지역선거구 인구편차 상하 60% 기준 — 옳음
헌재 2007. 3. 29. 2005헌마985
시·도의원 지역선거구의 획정에는 인구 외에 행정구역·지세·교통 등 여러 가지 조건을 고려하여야 하므로 … 현시점에서는 상하 60%의 인구편차(상한 인구수와 하한 인구수의 비율은 4：1) 기준을 … 헌법상 허용되는 인구편차기준으로 삼는 것이 가장 적절하다 … 상하 60%의 편차를 넘어서는 것이어서 … 해당 선거구에 거주하는 청구인들의 헌법상 보장된 선거권과 평등권을 침해하는 것이다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 시·도의원 지역선거구 인구편차 허용기준(상하 60%)과 평등권·선거권
본 지문 → 옳음(○).
근거: 시·도의원 지역선거구 획정에는 인구 외에 지역대표성·도농 간 인구편차 등을 참작하여야 하므로 국회의원 선거구(당시 상하 50%, 이후 상하 33⅓%)보다 완화된 기준이 적용되는데, 헌재는 그 기준을 상하 60%(4:1)로 보았고, 이를 넘는 선거구 획정은 투표가치의 불평등으로서 선거권·평등권을 침해한다고 하였다(2005헌마985). 지문이 이에 부합하여 옳다.
ㄷ. 선원의 선상 팩스투표와 비밀선거원칙 — 옳지 않음
헌재 2007. 6. 28. 2005헌마772
이 사건 법률조항이 대한민국 국외의 구역을 항해하는 선박에서 장기 기거하는 선원들이 선거권을 행사할 수 있도록 하는 효과적이고 기술적인 방법이 존재함에도 불구하고, 선거의 공정성이나 선거기술상의 이유만을 들어 선거권 행사를 위한 아무런 법적 장치도 마련하지 않고 있는 것은 … "피해의 최소성" 원칙에 위배되며 … "법익의 균형성" 원칙에도 위배된다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 국외 항해 선박 선원의 선거권 행사방법 미비：공직선거법 부재 사례
본 지문 → 옳지 않음(×).
근거: 헌재는 국외 항해 선박 선원의 선거권 행사를 위한 "효과적이고 기술적인 방법이 존재한다"고 보아, 팩스전송 등의 방법을 마련하면 비밀선거를 보장하면서도 선거권을 행사하게 할 수 있음에도 아무런 법적 장치를 두지 않은 것이 선거권을 침해한다고 판단하였다(헌법불합치). 즉 팩스 선상투표는 비밀선거원칙에 위배되어 위헌이 아니라, 오히려 그 방법을 마련하지 않은 것이 위헌이다. 지문은 "전송과정에서 투표내용이 노출되어 비밀선거원칙에 위배되므로 헌법에 위반된다"고 하여 헌재의 결론과 반대로 서술하였으므로 옳지 않다. 이 판례(2005헌마772)는 제4회 공법 제2번에서도 출제되었습니다.
ㄹ. 주민투표권의 법적 성격 — 옳지 않음
헌재 2001. 6. 28. 2000헌마735
우리 헌법은 법률이 정하는 바에 따른 ‘선거권’과 ‘공무담임권’ 및 국가안위에 관한 중요정책과 헌법개정에 대한 ‘국민투표권’만을 헌법상의 참정권으로 보장하고 있으므로, 지방자치법 제13조의2에서 규정한 주민투표권은 그 성질상 선거권, 공무담임권, 국민투표권과 전혀 다른 것이어서 이를 법률이 보장하는 참정권이라고 할 수 있을지언정 헌법이 보장하는 참정권이라고 할 수는 없다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 주민투표권의 법적 성격：헌법상 참정권이 아닌 법률상 권리
본 지문 → 옳지 않음(×).
근거: 헌법이 보장하는 참정권은 선거권·공무담임권·국민투표권에 한정되고, 지방자치법이 부여한 주민투표권은 입법자의 결단에 의하여 채택된 법률상 권리일 뿐 헌법이 보장하는 기본권이 아니다(2000헌마735). 따라서 주민투표권은 헌법소원(헌법재판소법 제68조 제1항)으로 그 침해를 다툴 수 있는 헌법상 기본권에 해당하지 않는다. 지문은 "주민투표권은 국민주권에서 도출되는 헌법상 기본권이므로 침해당한 경우 헌법소원심판을 청구할 수 있다"고 하였으므로 옳지 않다.
ㅁ. 임기만료 180일 이내 비례대표 궐원과 의석승계 — 옳음
헌재 2009. 6. 25. 2008헌마413
심판대상조항은 임기만료일 전 180일 이내에 비례대표국회의원에 궐원이 생긴 때에는 정당의 비례대표국회의원 후보자명부에 의한 의석 승계를 인정하지 아니함으로써 결과적으로 그 정당에 비례대표국회의원의석을 할당받도록 한 선거권자들의 정치적 의사표명을 무시하고 왜곡하는 결과가 된다. … 헌법의 기본원리인 대의제 민주주의 원리에 부합되지 않는다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 임기만료 180일 이내 비례대표 궐원 시 의석승계 불허와 대의제 민주주의·공무담임권
본 지문 → 옳음(○).
근거: 비례대표선거에서 선거권자의 의사로 직접 결정되는 것은 정당에 배분되는 의석수이므로, 임기만료 180일 이내 궐원이라 하여 후보자명부에 의한 의석승계를 일체 불허하면 그 정당에 의석을 할당한 선거권자의 정치적 의사를 무시·왜곡하는 결과가 되어 대의제 민주주의 원리에 부합하지 않고, 차순위 후보자의 공무담임권도 침해한다(헌법불합치, 2008헌마413). 지문이 이에 부합하여 옳다.
결론
옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㅁ → 정답은 3번.
학습 포인트: ㄷ·ㄹ이 함정이다. ㄷ의 선상 팩스투표는 비밀선거 위배로 위헌인 것이 아니라, 그 방법을 마련하지 않은 것이 선거권 침해로 위헌이다(2005헌마772). ㄹ의 주민투표권은 헌법상 기본권이 아니라 법률상 권리여서 헌법소원 대상이 아니다(2000헌마735). 반면 ㄱ(부재자투표 개시시간)·ㄴ(시·도의원 60% 편차)·ㅁ(비례대표 의석승계)은 모두 선거권·평등권·대의제 원리에 비추어 위헌으로 본 결정례에 부합한다.