제2회(2013년) 변호사시험 공법 선택형 10번
문제
인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권에서 도출되는 권리들에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 일반적 행동자유권의 보호영역에는 개인의 생활방식과 취미에 관한 사항도 포함되며, 여기에는 위험한 스포츠를 즐길 권리와 같은 위험한 생활방식으로 살아갈 권리도 포함된다.
- ② 헌법 제10조로부터 도출되는 일반적 인격권에는 개인의 명예에 관한 권리도 포함되며, 사자(死者)에 대한 사회적 명예와 평가의 훼손은 사자와의 관계를 통하여 스스로의 인격상을 형성하고 명예를 지켜온 그 후손의 인격권을 제한한다.
- ③ 일반적 인격권에는 각 개인이 그 삶을 사적으로 형성할 수 있는 자율영역에 대한 보장이 포함되어 있음을 감안할 때, 장래 가족의 구성원이 될 태아의 성별 정보에 대한 접근을 국가로부터 방해받지 않을 부모의 권리는 일반적 인격권에 의하여 보호된다.
- ④ 광장에서 여가활동이나 문화활동을 하는 것은 일반적 행동자유권의 보호영역에 포함되지만, 그 광장 주변을 출입하고 통행하는 개인의 행위는 거주이전의 자유로 보장될 뿐 일반적 행동자유권의 내용으로는 보장되지 않는다.
- ⑤ 형법상 자기낙태죄 조항은 태아의 생명을 보호하기 위하여 태아의 발달단계나 독자적 생존능력과 무관하게 임부의 낙태를 원칙적으로 금지하고 이를 형사처벌하고 있으므로, 헌법 제10조에서 도출되는 임부의 자기결정권, 즉 낙태의 자유를 제한하고 있다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권에서 도출되는 권리들(일반적 행동자유권·일반적 인격권·자기결정권)의 보호영역을 헌재 결정과 대조한다. ①(위험한 생활방식으로 살아갈 권리)·②(사자의 명예훼손과 후손의 인격권)·③(태아 성별정보 접근권)·⑤(자기낙태죄와 낙태의 자유)는 모두 옳고, ④는 서울광장 통행·이용에 관한 헌재의 판단을 뒤집어 서술하였으므로 옳지 않다(정답).
각 지문 검토
① 위험한 생활방식으로 살아갈 권리 — 옳음
헌재 2003. 10. 30. 2002헌마518
일반적 행동자유권은 모든 행위를 할 자유와 행위를 하지 않을 자유로 가치있는 행동만 그 보호영역으로 하는 것은 아닌 것으로, 그 보호영역에는 개인의 생활방식과 취미에 관한 사항도 포함되며, 여기에는 위험한 스포츠를 즐길 권리와 같은 위험한 생활방식으로 살아갈 권리도 포함된다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 일반적 행동자유권의 보호영역：위험한 생활방식으로 살아갈 권리(좌석안전띠 사건)
본 지문 → 옳음(○).
근거: 일반적 행동자유권은 가치 있는 행동만을 보호하는 것이 아니라 개인의 생활방식과 취미에 관한 사항까지 포함하며, 위험한 스포츠를 즐길 권리와 같은 위험한 생활방식으로 살아갈 권리도 그 보호영역에 든다(좌석안전띠 사건, 2002헌마518). 지문이 판시를 그대로 옮긴 것으로 옳다.
② 사자(死者)의 명예훼손과 후손의 인격권 — 옳음
헌재 2010. 10. 28. 2007헌가23
사자(死者)에 대한 사회적 명예와 평가의 훼손은 사자(死者)와의 관계를 통하여 스스로의 인격상을 형성하고 명예를 지켜온 그들의 후손의 인격권, 즉 유족의 명예 또는 유족의 사자(死者)에 대한 경애추모의 정을 제한하는 것이다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 사자(死者)에 대한 명예훼손과 후손의 인격권：친일반민족행위 진상규명 사건
본 지문 → 옳음(○).
근거: 헌법 제10조에서 유래하는 일반적 인격권에는 개인의 명예에 관한 권리가 포함되고, 사자에 대한 사회적 명예·평가의 훼손은 그 사자와의 관계를 통하여 인격상을 형성하고 명예를 지켜온 후손의 인격권(유족의 명예 또는 경애추모의 정)을 제한한다(친일반민족행위 진상규명 사건, 2007헌가23). 지문이 이에 부합하여 옳다.
③ 태아 성별정보에 대한 부모의 접근권 — 옳음
헌재 2008. 7. 31. 2004헌마1010
이 사건 규정이 낙태가 사실상 불가능하게 되는 임신 후반기에 이르러서도 태아에 대한 성별 정보를 태아의 부모에게 알려 주지 못하게 하는 것은 최소침해성원칙을 위반하는 것이고 … 임부나 그 가족의 태아 성별 정보에 대한 접근을 방해하는 것은 기본권 제한의 법익 균형성 요건도 갖추지 못한 것이다. … (단순위헌 의견) 이 사건 규정은 의료인의 직업수행의 자유와 일반적 인격권으로부터 나오는 부모의 태아의 성별 정보에 대한 접근을 방해받지 않을 권리 … 를 제한한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 태아 성별 정보에 대한 부모의 접근권과 일반적 인격권：태아 성별고지 금지 사건
본 지문 → 옳음(○).
근거: 일반적 인격권에는 각 개인이 그 삶을 사적으로 형성하는 자율영역의 보장이 포함되므로, 장래 가족의 구성원이 될 태아의 성별 정보에 대한 접근을 국가로부터 방해받지 않을 부모의 권리도 일반적 인격권에 의하여 보호된다(태아 성별고지 금지 사건, 2004헌마1010 — 헌법불합치). 지문이 이에 부합하여 옳다.
④ 서울광장 통행·이용의 보호영역 — 옳지 않음 (정답)
헌재 2011. 6. 30. 2009헌마406
거주·이전의 자유는 거주지나 체류지라고 볼 만한 정도로 생활과 밀접한 연관을 갖는 장소를 선택하고 변경하는 행위를 보호하는 기본권인바, … 서울광장에 출입하고 통행하는 행위가 그 장소를 중심으로 생활을 형성해 나가는 행위에 속한다고 볼 수도 없으므로 청구인들의 거주·이전의 자유가 제한되었다고 할 수 없다. … 서울광장에의 출입을 완전히 통제하는 경우 일반시민들의 통행이나 여가·문화 활동 등의 이용까지 제한되므로 … 이 사건 통행제지행위는 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 일반적 행동자유권을 침해한 것이다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 서울광장 통행제지와 일반적 행동자유권：거주·이전의 자유 제한 부정
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 헌재는 서울광장을 가로질러 통행하고 이용하는 행위는 일반적 행동자유권의 보호영역에 속한다고 보아 통행제지행위가 일반적 행동자유권을 침해한다고 판단하였고, 반대로 서울광장 출입·통행은 생활형성의 중심지를 선택·변경하는 행위가 아니어서 거주·이전의 자유는 제한되지 않는다고 하였다(2009헌마406). 지문은 이를 뒤집어 "광장 주변을 출입·통행하는 행위는 거주이전의 자유로 보장될 뿐 일반적 행동자유권의 내용으로는 보장되지 않는다"고 하였으므로 옳지 않다. 광장의 여가·문화활동뿐 아니라 그 출입·통행 자체가 일반적 행동자유권으로 보호되고, 거주·이전의 자유는 오히려 제한되지 않는다는 것이 헌재의 판단이다.
⑤ 자기낙태죄와 낙태의 자유 — 옳음
헌재 2019. 4. 11. 2017헌바127
자기결정권에는 여성이 그의 존엄한 인격권을 바탕으로 하여 자율적으로 자신의 생활영역을 형성해 나갈 수 있는 권리가 포함되고, 여기에는 임신한 여성이 자신의 신체를 임신상태로 유지하여 출산할 것인지 여부에 대하여 결정할 수 있는 권리가 포함되어 있다. 자기낙태죄 조항은 … 임신한 여성에게 임신의 유지·출산을 강제하고 있으므로, 임신한 여성의 자기결정권을 제한하고 있다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 낙태죄 사건
본 지문 → 옳음(○).
근거: 헌법 제10조의 인간의 존엄성에서 일반적 인격권이 보장되고 거기서 자기결정권이 파생되는데, 자기결정권에는 임신한 여성이 임신을 유지하여 출산할 것인지를 결정할 권리(낙태의 자유)가 포함된다. 자기낙태죄 조항은 태아의 발달단계나 독자적 생존능력과 무관하게 임부의 낙태를 원칙적으로 금지·처벌함으로써 임부의 자기결정권을 제한한다(2017헌바127 — 헌법불합치). 지문이 이에 부합하여 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ④ → 정답은 4번.
학습 포인트: ④는 서울광장 통행제지 사건(2009헌마406)의 두 결론을 정반대로 뒤집은 함정이다. 헌재는 ㉠ 서울광장의 통행·여가·문화활동은 일반적 행동자유권으로 보호되고(그 제지는 위헌), ㉡ 서울광장 출입·통행은 거주·이전의 자유의 보호대상이 아니라고 하였다. 지문은 통행을 거주이전의 자유로만 보장되고 일반적 행동자유권이 아니라고 하여 양쪽을 모두 뒤집었다. ①(위험한 생활방식)·②(사자 명예→후손 인격권)·③(태아 성별정보 접근권)·⑤(낙태의 자유)는 모두 헌법 제10조에서 도출되는 권리로 인정된 결정례에 부합한다.