제2회(2013년) 변호사시험 공법 선택형 12번
문제
재산권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 재산권 보장은 사유재산의 처분과 그 상속을 포함하는 것이므로 유언자가 생전에 최종적으로 자신의 재산권에 대하여 처분할 수 있는 법적 가능성을 의미하는 유언의 자유는 헌법상 재산권의 보호를 받는다.
- ② 재산권 행사의 대상이 되는 객체가 지닌 사회적인 연관성과 사회적 기능이 크면 클수록 입법자에 의한 보다 더 광범위한 제한이 정당화된다.
- ③ 헌법 제23조 제1항의 재산권 보장에 의하여 보호되는 재산권은 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적 권리이다.
- ④ 문화재의 사용, 수익, 처분에 있어 고의로 문화재의 효용을 해하는 은닉을 금지하는 것은 문화재에 관한 재산권 행사의 사회적 제약을 구체화한 것에 불과하다.
- ⑤ 공공필요에 의한 재산권의 수용에 있어서 수용의 주체는 국가 등의 공적 기관에 한정된다고 할 것이므로 민간기업에게 산업단지개발사업에 필요한 토지 등을 수용할 수 있도록 하는 것은 헌법 제23조 제3항에 위반된다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
헌법 제23조의 재산권 보장(재산권의 개념, 사회적 제약, 수용의 주체)을 헌재 결정과 대조한다. ①(유언의 자유)·②(사회적 기능과 제한 정도)·③(재산권의 개념)·④(문화재 은닉 금지)는 모두 옳고, ⑤는 공용수용의 주체에 관한 헌재의 판단을 반대로 서술하였으므로 옳지 않다(정답).
각 지문 검토
① 유언의 자유와 재산권 — 옳음
헌재 2008. 3. 27. 2006헌바82
우리 헌법의 재산권 보장은 사유재산의 처분과 그 상속을 포함하는 것인바, 유언자가 생전에 최종적으로 자신의 재산권에 대하여 처분할 수 있는 법적 가능성을 의미하는 유언의 자유는 생전증여에 의한 처분과 마찬가지로 헌법상 재산권의 보호를 받는다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 유언의 자유의 헌법상 근거(재산권)：자필증서 유언의 날인 요건
본 지문 → 옳음(○).
근거: 재산권 보장은 사유재산의 처분과 상속을 포함하므로, 유언자가 생전에 자신의 재산권을 최종적으로 처분할 법적 가능성인 유언의 자유는 생전증여와 마찬가지로 헌법상 재산권의 보호를 받는다(자필증서 유언 날인 사건, 2006헌바82). 지문이 이에 부합하여 옳다.
② 사회적 연관성과 제한 정도 — 옳음
헌재 1998. 12. 24. 89헌마214
재산권 행사의 대상이 되는 객체가 지닌 사회적인 연관성과 사회적 기능이 크면 클수록 입법자에 의한 보다 광범위한 제한이 정당화된다. 다시 말하면, 특정 재산권의 이용이나 처분이 그 소유자 개인의 생활영역에 머무르지 아니하고 일반국민 다수의 일상생활에 큰 영향을 미치는 경우에는 입법자가 공동체의 이익을 위하여 개인의 재산권을 규제하는 권한을 더욱 폭넓게 가진다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 재산권의 사회적 제약과 조정적 보상
본 지문 → 옳음(○).
근거: 재산권 제한의 허용 정도는 그 객체가 지닌 사회적 연관성·사회적 기능에 비례하여, 그것이 크면 클수록 입법자에 의한 보다 광범위한 제한이 정당화된다(개발제한구역 사건, 89헌마214). 특히 토지재산권은 강한 사회성·공공성을 지녀 다른 재산권보다 강한 제한과 의무가 부과될 수 있다. 지문이 이에 부합하여 옳다. 이 판례(89헌마214)는 제1·2·3·4·5·6·12·13·14·15회 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
③ 재산권의 개념 — 옳음
헌재 1998. 12. 24. 89헌마214
재산권이 법질서 내에서 인정되고 보호받기 위하여는 입법자에 의한 형성을 필요로 한다. 즉, 재산권은 이를 구체적으로 형성하는 법이 없을 경우에는 재산에 대한 사실상의 지배만 있을 뿐이므로 다른 기본권과는 달리 그 내용이 입법자에 의하여 법률로 구체화됨으로써 비로소 권리다운 모습을 갖추게 된다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 재산권의 사회적 제약과 조정적 보상
본 지문 → 옳음(○).
근거: 헌법 제23조 제1항의 재산권 보장에 의하여 보호되는 재산권은 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적 권리라는 것이 헌재의 확립된 개념 정의이다. 재산권은 입법자에 의한 형성을 통하여 비로소 권리다운 모습을 갖추지만(89헌마214), 일단 형성된 재산권은 사적 유용성과 처분권을 핵심으로 하는 구체적 권리로서 보호된다. 지문이 이에 부합하여 옳다.
④ 문화재 은닉 금지와 재산권의 사회적 제약 — 옳음
헌재 2007. 7. 26. 2003헌마377
구 문화재보호법 제81조 제4항 … 은 문화재의 효용을 보존하는 것을 직접적인 목적으로 하며 … 위 조항들로 인한 사익의 침해는 ‘은닉’이라는 특정한 행위 방식으로 문화재의 효용을 해하는 사용 내지 처분을 할 수 없다는 것에 불과하고, 은닉 이외의 다른 방식으로 얼마든지 문화재를 사용·수익·처분할 수 있다는 점에서 위 조항들이 과잉금지원칙에 위배된다고 보기 어렵다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 문화재 은닉 금지와 재산권의 사회적 제약：문화재보호법 은닉·몰수 사건
본 지문 → 옳음(○).
근거: 문화재의 은닉을 금지·처벌하는 것은 문화재의 효용을 보존하기 위한 것으로, 그로 인한 제한은 '은닉'이라는 방식으로 문화재의 효용을 해하는 사용·처분을 할 수 없다는 것에 그치고 그 밖의 방식으로는 얼마든지 사용·수익·처분할 수 있으므로, 이는 문화재에 관한 재산권 행사의 사회적 제약을 구체화한 것에 불과하다(2003헌마377). 지문이 이에 부합하여 옳다. (다만 같은 결정에서 도굴 문화재의 보유·보관 처벌조항과 필요적 몰수조항은 위헌으로 판단되었다.)
⑤ 공용수용의 주체 — 옳지 않음 (정답)
헌재 2009. 9. 24. 2007헌바114
헌법 제23조 제3항은 정당한 보상을 전제로 하여 재산권의 수용 등에 관한 가능성을 규정하고 있지만, 재산권 수용의 주체를 한정하지 않고 있다. 위 헌법조항의 핵심은 당해 수용이 공공필요에 부합하는가, 정당한 보상이 지급되고 있는가 여부 등에 있는 것이지, 그 수용의 주체가 국가인지 민간기업인지 여부에 달려 있다고 볼 수 없다. … 따라서 위 수용 등의 주체를 국가 등의 공적 기관에 한정하여 해석할 이유가 없다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 사인에 의한 수용 (1)
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 헌법 제23조 제3항은 수용의 주체를 한정하지 않으므로, 공용수용에서 중요한 것은 그 수용이 공공필요에 부합하고 정당한 보상이 지급되는가일 뿐 수용 주체가 국가인지 민간기업인지는 문제되지 않는다. 따라서 공적 기관의 최종적 허부판단·승인 하에 민간기업이 산업단지개발사업에 필요한 토지를 수용할 수 있도록 하는 것은 헌법 제23조 제3항에 위반되지 않는다(2007헌바114, 합헌). 지문은 "수용의 주체는 공적 기관에 한정되므로 민간기업의 수용은 헌법 제23조 제3항에 위반된다"고 하여 반대로 서술하였으므로 옳지 않다. 이 판례(2007헌바114)는 제6·7·8·11·12·14회 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
결론
옳지 않은 것은 ⑤ → 정답은 5번.
학습 포인트: ⑤는 공용수용의 주체에 관한 함정이다. 헌법 제23조 제3항은 수용의 주체를 한정하지 않으므로, 공공필요와 정당한 보상이라는 요건만 갖추면 민간기업도 수용의 주체가 될 수 있다(2007헌바114). ①(유언의 자유=재산권), ②(사회적 기능이 클수록 광범위한 제한), ③(사적 유용성·처분권을 내포하는 구체적 권리), ④(문화재 은닉 금지=사회적 제약의 구체화)는 모두 재산권에 관한 확립된 법리에 부합한다.