제2회(2013년) 변호사시험 공법 선택형 13번
문제
기본권의 주체에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 헌법은 법인의 기본권 향유능력에 대하여 명문의 규정을 두고 있지는 않지만, 법인도 법인의 목적과 사회적 기능에 비추어 볼 때 그 성질에 반하지 않는 범위 내에서 인격권의 한 내용인 사회적 신용이나 명예 등의 주체가 될 수 있다.
- ② 고용허가를 받아 적법하게 우리나라에 입국하여 우리나라에서 일정한 생활관계를 형성·유지하는 외국인 근로자는 직장 선택의 자유에 대한 기본권 주체성이 인정될 수 있다.
- ③ 국가기관 또는 국가조직의 일부는 기본권의 수범자로서 국민의 기본권을 보호해야 할 책임과 의무를 지므로, 국민 모두의 봉사자로서 공익실현의 의무를 지는 대통령은 기본권의 주체가 될 수 없다.
- ④ 국립대학은 사립대학과 마찬가지로 대학의 자율권이라는 기본권의 보호를 받으므로 국립대학도 국가의 간섭 없이 인사·학사·시설·재정 등 대학과 관련된 사항들을 자주적으로 결정하고 운영할 자유를 갖는다.
- ⑤ 공법인으로서의 성격과 사법인으로서의 성격을 겸유한 특수한 법인의 경우 기본권의 주체가 될 수 있다고는 할 것이지만, 공법인적 특성이 기본권의 제약요소로 작용할 수 있다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
기본권의 주체(법인·외국인·국가기관을 겸하는 개인·국립대학·특수법인)에 관한 다섯 명제를 헌재 결정과 대조한다. ①(법인의 인격권)·②(외국인 근로자의 직장선택 자유)·④(국립대학의 대학자율권)·⑤(공·사법인 겸유 법인)은 모두 옳고, ③은 대통령의 기본권 주체성에 관한 헌재의 판단과 반대이므로 옳지 않다(정답).
각 지문 검토
① 법인의 인격권 주체성 — 옳음
헌재 2012. 8. 23. 2009헌가27
법인도 법인의 목적과 사회적 기능에 비추어 볼 때 그 성질에 반하지 않는 범위 내에서 인격권의 한 내용인 사회적 신용이나 명예 등의 주체가 될 수 있고 법인이 이러한 사회적 신용이나 명예 유지 내지 법인격의 자유로운 발현을 위하여 의사결정이나 행동을 어떻게 할 것인지를 자율적으로 결정하는 것도 법인의 인격권의 한 내용을 이룬다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 법인의 인격권 주체성：방송사업자에 대한 시청자 사과명령 사건
본 지문 → 옳음(○).
근거: 법인도 그 목적과 사회적 기능에 비추어 성질에 반하지 않는 범위 내에서 인격권의 한 내용인 사회적 신용이나 명예 등의 주체가 될 수 있다(방송사업자에 대한 시청자 사과명령 사건, 2009헌가27). 지문이 이에 부합하여 옳다.
② 외국인 근로자의 직장 선택의 자유 — 옳음
헌재 2011. 9. 29. 2007헌마1083
직장 선택의 자유는 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권과도 밀접한 관련을 가지는 만큼 단순히 국민의 권리가 아닌 인간의 권리로 보아야 할 것이므로 외국인도 제한적으로라도 직장 선택의 자유를 향유할 수 있다 … 이 사건 청구인들에게 직장 선택의 자유에 대한 기본권 주체성을 인정할 수 있다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 외국인의 직장 선택의 자유에 대한 기본권 주체성 (제한적 긍정)
본 지문 → 옳음(○).
근거: 직장 선택의 자유는 인간의 권리에 해당하므로, 고용허가를 받아 적법하게 입국하여 일정한 생활관계를 형성·유지하는 외국인 근로자에게도 그 근로관계에 관한 직장 선택의 자유에 대한 기본권 주체성이 제한적으로 인정된다(2007헌마1083). 지문이 이에 부합하여 옳다. 이 판례(2007헌마1083)는 제6·8·9·15회 공법에서도 출제되었습니다.
③ 대통령의 기본권 주체성 — 옳지 않음 (정답)
헌재 2008. 1. 17. 2007헌마700
대통령은 소속 정당을 위하여 정당활동을 할 수 있는 사인으로서의 지위와 국민 모두에 대한 봉사자로서 공익실현의무가 있는 헌법기관으로서의 지위를 동시에 갖는데, 최소한 전자의 지위와 관련하여는 기본권 주체성을 갖는다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 대통령의 사인 지위와 기본권 주체성：선거중립 의무 준수 요청 사건
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 국가기관이나 국가조직의 일부는 기본권의 수범자로서 국민의 기본권을 보호할 지위에 있으나, 대통령처럼 개인이 국가기관의 지위를 겸하는 경우 사인(정당활동을 하는 국민)으로서의 지위와 관련하여는 기본권 주체성을 가진다(2007헌마700). 지문은 "대통령은 기본권의 주체가 될 수 없다"고 단정하였으므로 옳지 않다. 이 판례(2007헌마700)는 제5회 공법 제1번, 제9회 공법 제5번, 제12회 공법 제17번에서도 출제되었습니다.
④ 국립대학의 대학자율권 — 옳음
헌재 2006. 4. 27. 2005헌마1047
대학의 자율성은 헌법 제22조 제1항이 보장하고 있는 학문의 자유의 확실한 보장수단으로 꼭 필요한 것으로서 대학에게 부여된 헌법상의 기본권으로 보고 있다. … 국가에 의한 침해에 있어서는 대학 자체 외에도 대학 전구성원이 자율성을 갖는 경우도 있[다].
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 위원회에 의한 국립대총장선출과 대학의 자치
본 지문 → 옳음(○).
근거: 대학의 자율성(대학의 자치)은 학문의 자유의 보장수단으로서 대학에 부여된 헌법상 기본권이므로, 국립대학도 사립대학과 마찬가지로 국가의 간섭 없이 인사·학사·시설·재정 등을 자주적으로 결정·운영할 자유를 갖는다(2005헌마1047). 지문이 이에 부합하여 옳다.
⑤ 공·사법인 겸유 특수법인의 기본권 주체성 — 옳음
헌재 2000. 6. 1. 99헌마553
축협중앙회의 경우는 … 그 공법인성이 상대적으로 크다고 할 것이지만 이로써 공법인이라고 단정할 수는 없는 반면, 그 존립목적 및 설립형식에서의 자주적 성격에 비추어 사법인적 성격도 부인할 수 없으므로, 축협중앙회는 공법인성과 사법인성을 겸유한 특수한 법인으로서 이 사건에서 기본권의 주체가 될 수 있다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 법인의 기본권 주체성
본 지문 → 옳음(○).
근거: 공법인은 원칙적으로 기본권의 수범자이지 주체가 될 수 없으나, 공법인성과 사법인성을 겸유한 특수한 법인(축협중앙회)의 경우 기본권의 주체가 될 수 있다. 다만 그 공법인적 특성은 기본권의 제약요소로 작용할 수 있다(99헌마553). 지문이 이에 부합하여 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ③ → 정답은 3번.
학습 포인트: ③이 함정이다. 국가기관은 원칙적으로 기본권의 수범자이지만, 대통령·지방자치단체장처럼 개인이 국가기관의 지위를 겸하는 경우에는 사인으로서의 지위와 관련하여 기본권 주체성이 인정된다(2007헌마700). ①(법인의 사회적 신용·명예)·②(외국인의 직장선택 자유)·④(국립대학의 대학자율권)·⑤(공·사법인 겸유 특수법인)은 모두 기본권 주체성이 인정된 사례이다.