제2회(2013년) 변호사시험 공법 선택형 14번
문제
평등권 및 평등원칙에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 평등의 원칙은 국민의 기본권 보장에 관한 우리 헌법의 최고원리로서 국가가 입법을 하거나 법을 해석 및 집행함에 있어 따라야 할 기준인 동시에, 국가에 대하여 합리적 이유 없이 불평등한 대우를 하지 말 것과 평등한 대우를 할 것을 요구할 수 있는 근거가 된다.
- ② 대한민국 국민인 남자에 한하여 병역의무를 부과한 것은 헌법이 특별히 양성평등을 요구하는 경우에 해당하지 않고, 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우로 보기도 어려우므로, 그 평등권 침해 여부는 자의금지원칙에 의하여 심사한다.
- ③ 국가유공자와 그 가족에 대한 가산점제도에 있어서 국가유공자 가족의 경우는 헌법 제32조 제6항이 가산점제도의 근거라고 볼 수 없으므로 평등권 침해 여부에 관하여 보다 완화된 기준을 적용한 비례심사는 부적절한 것이다.
- ④ 특정한 조세 법률조항이 혼인이나 가족생활을 근거로 부부 등 가족이 있는 자를 혼인하지 아니한 자 등에 비하여 차별 취급하는 것은 과세단위의 설정에 대한 입법자의 입법형성의 재량에 속하는 정책적 문제이므로, 헌법 제36조 제1항의 위반 여부는 자의금지원칙에 의하여 심사한다.
- ⑤ 국·공립학교와는 달리 사립학교를 설치·경영하는 학교법인 등이 당해 학교에 운영위원회를 둘 것인지의 여부를 스스로 결정할 수 있도록 한 것은 사립학교의 특수성과 자주성을 존중하기 위한 것이므로 합리적이고 정당한 사유가 있는 차별에 해당한다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
평등권·평등원칙 및 그 심사기준(자의금지원칙 vs 비례원칙)에 관한 다섯 명제를 헌재 결정과 대조한다. ①(평등원칙의 의의)·②(병역의무 성별 구분)·③(국가유공자 가족 가산점)·⑤(사립학교 운영위 임의설치)은 옳고, ④는 혼인·가족을 근거로 한 조세 차별의 심사기준에 관한 헌재의 판단과 반대이므로 옳지 않다(정답).
각 지문 검토
① 평등원칙의 의의 — 옳음
헌재 1999. 12. 23. 98헌마363
평등위반 여부를 심사함에 있어 엄격한 심사척도에 의할 것인지, 완화된 심사척도에 의할 것인지는 입법자에게 인정되는 입법형성권의 정도에 따라 달라지게 될 것이다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 평등의 심사 기준
본 지문 → 옳음(○).
근거: 평등의 원칙은 국민의 기본권 보장에 관한 헌법의 최고원리로서, 국가가 입법·해석·집행을 함에 있어 따라야 할 기준인 동시에, 국가에 대하여 합리적 이유 없이 불평등한 대우를 하지 말 것과 평등한 대우를 할 것을 요구할 수 있는 근거가 된다는 것이 확립된 법리이다(평등심사의 기준을 제시한 98헌마363 등). 지문이 이에 부합하여 옳다.
② 병역의무의 성별 구분 — 옳음
헌재 2010. 11. 25. 2006헌마328
이 사건 법률조항은 헌법이 특별히 양성평등을 요구하는 경우나 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우의 차별취급을 그 내용으로 하고 있다고 보기 어려우며 … 평등권을 침해하는지 여부는 완화된 심사기준에 따라 판단하여야 한다. … 남자만을 병역의무자로 정한 것은 자의금지원칙에 위배하여 평등권을 침해하지 않는다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 남자만 병역의무 부과 — 자의금지원칙 심사 (비례성원칙 ✗)
본 지문 → 옳음(○).
근거: 남자만 병역의무를 부과한 것은 헌법이 특별히 양성평등을 요구하는 경우에 해당하지 않고 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우로 보기도 어려우므로, 그 평등권 침해 여부는 완화된 심사기준인 자의금지원칙에 의하여 심사한다(2006헌마328). 지문이 이에 부합하여 옳다. 이 판례(2006헌마328)는 제5회 공법 제19번, 제11회 공법 제10번에서도 출제되었습니다.
③ 국가유공자 가족 가산점의 심사기준 — 옳음
헌재 2006. 2. 23. 2004헌마675
종전 결정에서 헌법재판소는 헌법 제32조 제6항 … 규정을 넓게 해석하여, 이 조항이 국가유공자 본인뿐만 아니라 가족들에 대한 취업보호제도(가산점)의 근거가 될 수 있다고 보았[으나] … 위 조항의 대상자는 조문의 문리해석대로 “국가유공자”, “상이군경”, 그리고 “전몰군경의 유가족”이라고 봄이 상당하다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 국가유공자 가족 가산점과 헌법 제32조 제6항의 엄격해석：2차 가산점 사건
본 지문 → 옳음(○).
근거: 헌법 제32조 제6항의 취업보호 대상자는 문리해석대로 국가유공자·상이군경·전몰군경의 유가족에 한정되므로, 국가유공자의 '가족'에 대한 가산점은 헌법 제32조 제6항을 근거로 볼 수 없다. 따라서 그 가족에 대하여는 (본인과 달리) 헌법적 근거에 따른 완화된 비례심사가 적절하지 않고 엄격한 비례심사를 하여야 한다(2004헌마675). 지문이 이에 부합하여 옳다. 이 판례(2004헌마675)는 제6회 공법 제2번, 제8회 공법 제2번에서도 출제되었습니다.
④ 혼인·가족을 근거로 한 조세 차별의 심사기준 — 옳지 않음 (정답)
헌재 2008. 11. 13. 2006헌바112
특정한 조세 법률조항이 혼인이나 가족생활을 근거로 부부 등 가족이 있는 자를 혼인하지 아니한 자 등에 비하여 차별 취급하는 것이라면 비례의 원칙에 의한 심사에 의하여 정당화되지 않는 한 헌법 제36조 제1항에 위반된다 할 것[이다].
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 종합부동산세 세대별 합산과세
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족생활을 특별히 보호하므로, 조세 법률조항이 혼인이나 가족생활을 근거로 가족이 있는 자를 차별 취급하는 것은 자의금지원칙이 아니라 비례원칙에 의한 엄격한 심사에 의하여 정당화되지 않는 한 헌법 제36조 제1항에 위반된다(종합부동산세 세대별 합산과세 사건, 2006헌바112). 지문은 "입법형성 재량에 속하는 정책적 문제이므로 자의금지원칙에 의하여 심사한다"고 하였으므로 옳지 않다.
⑤ 사립학교 학교운영위원회 임의설치 — 옳음
헌재 1999. 3. 25. 97헌마130
입법자가 국·공립학교와는 달리 사립학교를 설치·경영하는 학교법인 등이 당해학교에 운영위원회를 둘 것인지의 여부를 스스로 결정할 수 있도록 한 것은 사립학교의 특수성과 자주성을 존중하는데 그 목적이 있으므로 결국 위 조항이 국·공립학교의 학부모에 비하여 사립학교의 학부모를 차별취급한 것은 합리적이고 정당한 사유가 있어 평등권을 침해한 것이 아니다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 사립학교 학교운영위원회 임의설치와 평등권：국·공립학교(의무)와의 차별의 합리성
본 지문 → 옳음(○).
근거: 국·공립학교와 달리 사립학교의 학교운영위원회 설치를 임의적 사항으로 하여 학교법인 등이 스스로 결정할 수 있도록 한 것은 사립학교의 특수성과 자주성을 존중하기 위한 것이므로, 국·공립학교 학부모에 비하여 사립학교 학부모를 차별취급한 것에 합리적이고 정당한 사유가 있어 평등권을 침해한 것이 아니다(97헌마130). 지문이 이에 부합하여 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ④ → 정답은 4번.
학습 포인트: 평등 심사기준의 강약이 핵심이다. ②(병역의무 성별 구분)는 완화된 자의금지원칙 심사이지만, ④의 혼인·가족을 근거로 한 조세 차별은 헌법 제36조 제1항이 특별히 혼인·가족을 보호하므로 엄격한 비례원칙 심사에 의한다(2006헌바112). ③(국가유공자 '가족' 가산점은 헌법 제32조 제6항 근거 아님)·⑤(사립학교 운영위 임의설치=합리적 차별)은 확립된 판례에 부합한다.