제2회(2013년) 변호사시험 공법 선택형 15번
문제
헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원에 대한 설명 중 옳지 않은 것은?
(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 국회의원총선거에 참여하여 의석을 얻지 못하고 유효투표총수의 100분의 2 이상을 득표하지 못한 때 등록을 취소한다는 정당법 등록취소규정은 그 자체에 의하여 곧바로 정당이 소멸되는 것이 아니라, 중앙선거관리위원회의 심사 및 그에 이은 등록취소라는 집행행위에 의하여 비로소 정당이 소멸하게 되므로 이 법규정은 기본권침해의 직접성이 없다.
- ② 법률에 의한 기본권 침해의 경우 제3자의 자기관련성을 어떠한 경우에 인정할 수 있는가의 문제는 입법의 목적 및 실질적인 규율대상, 법규정에서의 제한이나 금지가 제3자에게 미치는 효과나 진지성의 정도 및 규범의 직접적인 수규자에 의한 헌법소원 제기의 기대가능성 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
- ③ 법령에 대한 헌법소원심판은 법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다.
- ④ 개정된 법령이 종전에 허용하던 영업을 금지하는 규정을 신설하면서 부칙에 유예기간을 둔 경우 그 법령 시행 전부터 영업을 해오던 사람은 유예기간 이후가 되어야 비로소 그 영업을 할 수 없으므로, 그 법령 시행일에 기본권의 침해를 받은 것으로 볼 것이 아니라 부칙에 의한 유예기간 이후가 되어야 비로소 기본권의 침해를 받은 것으로 보아야 한다.
- ⑤ 교도소장의 수형자에 대한 출정제한행위는 권력적 사실행위로서 행정소송의 대상이 된다고 단정하기 어렵고, 가사 행정소송의 대상이 된다고 하더라도 이미 종료된 행위로서 소의 이익이 부정되어 각하될 가능성이 높으므로, 수형자에게 그에 의한 권리구제절차를 밟을 것을 기대하기는 곤란하므로 이에 대한 헌법소원은 보충성원칙의 예외에 해당한다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 적법요건(직접성·자기관련성·청구기간·보충성)에 관한 다섯 명제를 검토한다. ①(정당 등록취소규정의 직접성)·②(제3자 자기관련성)·③(법령 헌법소원의 청구기간)·⑤(출정제한과 보충성 예외)은 옳고, ④는 유예기간을 둔 법령의 청구기간 기산점에 관한 헌재의 판단(판례 변경)과 반대이므로 옳지 않다(정답).
각 지문 검토
① 정당 등록취소규정과 직접성 — 옳음
헌재 2006. 4. 27. 2004헌마562
이 사건 등록취소규정에 의하여 청구외 사회당이 소멸하여 그 결과 청구인 주장의 기본권이 침해되는 것이 아니라 위 규정 소정의 등록취소사유에 해당되는지 여부에 대한 중앙선거관리위원회의 심사 및 그에 이은 등록취소라는 집행행위에 의하여 비로소 정당이 소멸하게 된다. … 따라서 이 사건 등록취소규정은 기본권 침해의 직접성이 없다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 정당 등록취소규정의 기본권침해 직접성 부정：집행행위(중앙선관위 등록취소) 매개
본 지문 → 옳음(○).
근거: 유효투표총수 2% 미달 시 정당등록을 취소하도록 한 규정은 그 자체로 곧바로 정당이 소멸하는 것이 아니라, 중앙선거관리위원회의 심사와 그에 이은 등록취소라는 집행행위에 의하여 비로소 정당이 소멸하고, 그 등록취소처분은 행정소송의 대상이 되므로, 이 규정은 기본권침해의 직접성이 없다(2004헌마562). 지문이 이에 부합하여 옳다.
② 제3자의 자기관련성 판단기준 — 옳음
헌재 1997. 9. 25. 96헌마133
어떠한 경우에 제3자의 자기관련성을 인정할 수 있는가의 문제는 입법의 목적, 실질적인 규율대상, 법규정에서의 제한이나 금지가 제3자에게 미치는 효과나 진지성의 정도 및 규범의 직접적인 수규자에 의한 헌법소원제기의 기대가능성 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 자기관련성 요건의 의미와 제3자의 자기관련성
본 지문 → 옳음(○).
근거: 법률에 의한 기본권 침해의 경우 원칙적으로 직접적인 수규자만이 자기관련성을 가지나, 제3자의 자기관련성을 인정할 수 있는지는 입법목적·실질적 규율대상·제3자에게 미치는 효과나 진지성의 정도·수규자에 의한 헌법소원 제기의 기대가능성 등을 종합적으로 고려하여 판단한다(96헌마133). 지문이 이에 부합하여 옳다. 이 판례(96헌마133)는 제4회 공법 제8번, 제12회 공법 제2번에서도 출제되었습니다.
③ 법령 헌법소원의 청구기간 — 옳음
헌법재판소법 제69조(청구기간) ① 제68조 제1항에 따른 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있은 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다. …
— 국가법령정보센터 · 헌법재판소법 제69조
본 지문 → 옳음(○).
근거: 법령에 대한 헌법소원은 원칙적으로 그 법령의 시행과 동시에 침해가 시작되나, 법령 시행 후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항). 지문이 이에 부합하여 옳다.
④ 유예기간을 둔 법령의 청구기간 기산점 — 옳지 않음 (정답)
헌재 2020. 4. 23. 2017헌마479
시행유예기간의 적용 대상인 청구인들에 대해서도 청구기간의 기산점은 시행일인 것으로 해석하는 것[이 타당하다] … (시행유예기간이 경과하여 정작 기본권 침해가 실제로 발생한 때에는 이미 청구기간이 지나버려 위헌성을 다툴 기회가 부여되지 않는 불합리한 결과가 초래될 위험이 있는 점 등을 고려).
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 법령시행의 유예기간과 청구기간의 기산점
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 종전 선례는 유예기간을 둔 법령의 경우 유예기간 경과 후에 기본권 침해가 발생한다고 보았으나, 헌재는 2017헌마479 결정으로 이를 변경하여, 유예기간을 둔 법령이라도 그 법령의 시행일에 이미 기본권 제한이 확정되므로 청구기간의 기산점은 (유예기간 이후가 아니라) 법령의 시행일이라고 판시하였다. 지문은 "그 법령 시행일이 아니라 부칙에 의한 유예기간 이후가 되어야 비로소 기본권의 침해를 받은 것으로 보아야 한다"고 하였는바, 이는 변경 전 선례의 태도로서 현행 판례에 반하므로 옳지 않다.
⑤ 출정제한행위와 보충성 예외 — 옳음
헌재 2012. 3. 29. 2010헌마475
교도소장의 출정제한행위는 권력적 사실행위로서 행정소송의 대상이 된다고 단정하기 어렵고, 가사 행정소송의 대상이 된다고 하더라도 이미 종료된 행위로서 소의 이익이 부정되어 각하될 가능성이 높으므로, 수형자에게 그에 의한 권리구제절차를 밟을 것을 기대하기는 곤란하[여 헌법소원이 보충성원칙의 예외에 해당한다].
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 교도소장의 출정제한행위와 헌법소원의 보충성 예외·재판청구권 침해
본 지문 → 옳음(○).
근거: 헌법소원은 다른 권리구제절차를 모두 거친 후에 청구하여야 하나(보충성), 교도소장의 출정제한행위는 권력적 사실행위로서 행정소송의 대상이 되는지 불분명하고, 가사 대상이 되더라도 이미 종료되어 소의 이익이 부정되어 각하될 가능성이 높아 사전 구제절차를 기대하기 곤란하므로 보충성원칙의 예외에 해당한다(2010헌마475 — 본안에서 재판청구권 침해로 위헌 확인). 지문이 이에 부합하여 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ④ → 정답은 4번.
학습 포인트: ④는 판례 변경을 반영한 함정이다. 종전에는 유예기간을 둔 법령의 청구기간 기산점을 '유예기간 이후'로 보았으나, 헌재는 2017헌마479 결정으로 이를 변경하여 '법령 시행일'을 기산점으로 보게 되었다(유예기간 이후로 보면 정작 침해 발생 시 이미 청구기간이 지나버리는 불합리 방지). ①(정당 등록취소규정=직접성 없음)·②(제3자 자기관련성 판단기준)·③(청구기간)·⑤(출정제한=보충성 예외)은 모두 적법요건에 관한 확립된 법리에 부합한다.