제2회(2013년) 변호사시험 공법 선택형 17번
문제
권한쟁의심판의 적법성에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 권한쟁의심판은 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 경우에만 청구할 수 있다.
- ② 권한쟁의심판을 청구하려면 피청구인의 처분 또는 부작위가 존재하여야 하고, 여기서 ‘처분’이란 법적 중요성을 지닌 것에 한하므로, 청구인의 법적 지위에 구체적으로 영향을 미칠 가능성이 없는 행위는 ‘처분’이라 할 수 없어 이를 대상으로 하는 권한쟁의심판청구는 허용되지 않는다.
- ③ 대통령이 국회의 동의 없이 조약을 체결·비준한 경우 국회의 체결·비준 동의권이 침해될 수는 있어도 국회의원의 심의·표결권이 침해될 가능성은 없어서 국회의원이 그 심의·표결권의 침해를 주장하는 권한쟁의심판을 청구할 수 없지만, 국회의원이 국회 구성원의 지위에서 국회가 가지는 조약에 대한 체결·비준 동의권의 침해를 주장하는 권한쟁의심판을 청구할 수는 있다.
- ④ 권한쟁의심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 60일 이내에, 그 사유가 있은 날부터 180일 이내에 청구하여야 한다. 그러나 장래처분에 의한 권한침해 위험성이 있음을 이유로 예외적으로 허용되는 장래처분에 대한 권한쟁의심판청구는 아직 장래처분이 내려지지 않은 상태이므로 위와 같은 청구기간의 제한이 적용되지 않는다.
- ⑤ 권한쟁의심판은 주관적 권리구제뿐만 아니라 객관적인 헌법질서 보장의 기능도 겸하고 있으므로, 청구인에 대한 권한침해 상태가 이미 종료하여 이를 취소할 여지가 없어졌다 하더라도 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있고, 헌법질서의 수호·유지를 위하여 그에 대한 헌법적 해명이 긴요한 사항에 대하여는 심판청구의 이익을 인정할 수 있다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
권한쟁의심판의 적법요건 전반 — 청구사유(권한침해 또는 침해할 현저한 위험), 대상적격(‘처분’의 의미), 당사자적격(이른바 ‘제3자 소송담당’의 허용 여부), 청구기간(장래처분의 예외), 심판의 이익을 종합적으로 묻는 문제이다.
근거 법령
헌법재판소법 제61조(청구 사유) ① 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체 간 및 지방자치단체 상호간에 권한의 유무 또는 범위에 관하여 다툼이 있을 때에는 해당 국가기관 또는 지방자치단체는 헌법재판소에 권한쟁의심판을 청구할 수 있다. ② 제1항의 심판청구는 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 경우에만 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 헌법재판소법 제61조
헌법재판소법 제63조(청구기간) ① 권한쟁의의 심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 60일 이내에, 그 사유가 있은 날부터 180일 이내에 청구하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 헌법재판소법 제63조
각 지문 검토
① ○ — 권한침해 또는 침해할 현저한 위험이 있는 경우에만 청구 가능
헌법재판소법 제61조 제2항이 규정한 권한쟁의심판의 청구사유를 그대로 옮긴 것이다. 이미 발생한 권한침해뿐 아니라 ‘침해할 현저한 위험’이 있는 경우에도 청구할 수 있다.
본 지문 → 옳음.
② ○ — ‘처분’은 법적 중요성을 지닌 것에 한한다
헌재 2005. 12. 22. 2004헌라3
여기서 ‘처분’이란 법적 중요성을 지닌 것에 한하므로, 청구인의 법적 지위에 구체적으로 영향을 미칠 가능성이 없는 행위는 ‘처분’이라 할 수 없어 이를 대상으로 하는 권한쟁의심판청구는 허용되지 않는다. 정부가 법률안을 제출하는 행위는 입법을 위한 하나의 사전 준비행위에 불과하고, 권한쟁의심판의 독자적 대상이 되기 위한 법적 중요성을 지닌 행위로 볼 수 없다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 권한쟁의심판의 대상적격 (2) · 표준판례: 정부의 법률안 제출행위의 처분성 — 입법을 위한 사전 준비행위
지문은 위 판시를 그대로 옮긴 것으로 옳다. 이 판례(정부의 법률안 제출행위)는 제9회 공법 3번·제4회 공법 4번에서도 출제되었다.
본 지문 → 옳음.
③ ✗ — 국회의원의 ‘제3자 소송담당’은 허용되지 않는다 (정답)
지문 앞부분(대통령이 국회 동의 없이 조약을 체결·비준하여도 국회의원 개인의 심의·표결권이 침해될 가능성은 없다)은 옳다. 그러나 뒷부분, 즉 국회의원이 “국회 구성원의 지위에서 국회의 조약 체결·비준 동의권 침해를 주장하는 권한쟁의를 청구할 수는 있다”는 서술이 판례와 정반대이다.
헌재 2007. 7. 26. 2005헌라8
… 국가기관의 부분기관이 자신의 이름으로 소속기관의 권한을 주장할 수 있는 ‘제3자 소송담당’을 명시적으로 허용하는 법률의 규정이 없는 현행법 체계하에서는 국회의 구성원인 국회의원이 국회의 조약에 대한 체결·비준 동의권의 침해를 주장하는 권한쟁의심판을 청구할 수 없다. 한편, … 피청구인인 대통령이 국회의 동의 없이 조약을 체결·비준하였다 하더라도 국회의원인 청구인들의 심의·표결권이 침해될 가능성은 없다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 권한쟁의심판의 당사자적격 (1)
같은 취지로, 국회의원이 국회의 동의권 침해를 주장하는 권한쟁의는 허용되지 않는다는 판시가 반복되었다.
헌재 2008. 1. 17. 2005헌라10
… 국가기관의 부분기관이 자신의 이름으로 소속기관의 권한을 주장할 수 있는 ‘제3자 소송담당’의 가능성을 명시적으로 규정하고 있지 않은 현행법 체계에서 국회의 구성원인 청구인들은 국회의 “예산 외에 국가의 부담이 될 계약”의 체결에 있어 동의권의 침해를 주장하는 권한쟁의심판을 청구할 수 없다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 권한쟁의심판의 제3자 소송담당 허용 여부：국회의원의 국회 동의권 침해 주장 사례
즉 심의·표결권 침해도 부정되고(대외적 관계에서는 침해될 수 없음), 국회 권한을 대신 주장하는 제3자 소송담당도 부정되므로, 국회의원은 어느 구성으로도 청구할 수 없다. 지문은 “청구할 수는 있다”고 하여 판례를 뒤집었다. 2005헌라8 판시는 제15회·제13회·제10회·제9회 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례이다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
④ ○ — 장래처분에 대한 권한쟁의는 청구기간의 제한을 받지 않는다
헌재 2004. 9. 23. 2000헌라2
피청구인의 장래처분이 확실하게 예정되어 있고, … 청구인의 권한이 침해될 위험성이 있어서 청구인의 권한을 사전에 보호해 주어야 할 필요성이 매우 큰 예외적인 경우에는 피청구인의 장래처분에 대해서도 헌법재판소법 제61조 제2항에 의거하여 권한쟁의심판을 청구할 수 있다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 권한쟁의심판에서 장래처분의 대상적격
장래처분에 대한 권한쟁의심판은 아직 처분이 존재하지 않는 단계에서 예외적으로 허용되는 것이므로, 그 성질상 “사유가 있은 날”을 기산점으로 하는 헌법재판소법 제63조의 청구기간 제한이 적용되지 않는다. 지문은 이를 정확히 서술한 것으로 옳다. 이 장래처분 법리는 제11회·제6회·제5회·제4회 등 여러 회차에서 출제되었다.
본 지문 → 옳음.
⑤ ○ — 권한침해가 종료해도 반복위험·헌법적 해명이 긴요하면 심판의 이익 인정
헌재 2003. 10. 30. 2002헌라1
… 권한쟁의심판도 주관적 권리구제뿐만 아니라 객관적인 헌법질서 보장의 기능도 겸하고 있으므로, 청구인에 대한 권한침해 상태가 이미 종료하여 이를 취소할 여지가 없어졌다 하더라도 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있고, 헌법질서의 수호·유지를 위하여 그에 대한 헌법적 해명이 긴요한 사항에 대하여는 심판청구의 이익을 인정할 수 있다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 권한쟁의심판의 권리보호이익(심판의 이익)
지문은 위 판시 그대로이며, 권리보호이익이 소멸한 뒤에도 예외적으로 심판의 이익을 인정하는 법리를 정확히 옮긴 것으로 옳다.
본 지문 → 옳음.
결론
정답은 3번이다. 대통령이 국회 동의 없이 조약을 체결·비준한 경우 국회의원 개인의 심의·표결권 침해 가능성이 없을 뿐 아니라(대외적 관계에서 침해 불가), 국회의원이 국회의 동의권 침해를 대신 주장하는 ‘제3자 소송담당’도 명문의 근거가 없어 허용되지 않는다(2005헌라8). 따라서 “국회 구성원의 지위에서 청구할 수는 있다”고 한 ③이 옳지 않다.