제2회(2013년) 변호사시험 공법 선택형 19번
문제
헌법재판소 판례에 의할 때 행정소송과 헌법소원에 관한 다음 서술 중 옳은 것을 모두 고른 것은?
ㄱ. 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위 내지 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 허용된다.
ㄴ. 행정처분에 대하여 법원에 행정소송을 제기하여 패소판결을 받고 그 판결이 확정된 경우에는 당해 행정처분 자체의 위헌성을 주장하면서 그 취소를 구하는 헌법소원심판의 청구는 원칙적으로 허용되지 않는다.
ㄷ. 甲이 택지초과소유부담금 부과처분에 대한 취소를 구하는 행정소송을 제기하여 패소로 확정되었는데, 그 후 처분의 근거가 되는 「택지소유상한에 관한 법률」이 甲이 제기하지 않은 다른 위헌법률심판사건에서 위헌으로 결정되었다. 이 경우 甲은 재심의 소를 제기하여 구제받을 수 있다.
ㄹ. 조례는 지방자치단체가 그 자치입법권에 근거하여 자주적으로 지방의회의 의결을 거쳐 제정한 법규이기 때문에 조례 자체로 인하여 직접 그리고 현재 자기의 기본권을 침해받은 자는 그 권리구제의 수단으로서 조례에 대한 헌법소원을 제기할 수 있다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄴ, ㄷ
- ③ ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
3번
해설
정답: 3번 (ㄱ, ㄴ, ㄹ)
쟁점
행정소송과 헌법소원의 관계를 묻는다. ㄱ 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원의 요건, ㄴ 패소 확정된 원행정처분에 대한 헌법소원의 대상성, ㄷ 확정판결에 적용된 법률이 다른 사건에서 위헌결정된 경우 재심 가부, ㄹ 조례에 대한 헌법소원의 대상성.
근거 법령
헌법재판소법 제68조 제1항 공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 … 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 헌법재판소법 제68조
각 지문 검토
ㄱ ○ — 행정부작위 헌법소원은 작위의무가 특별·구체적으로 규정된 경우에 허용
헌재 1991. 9. 16. 89헌마163
행정권력의 부작위에 대한 소원의 경우에 있어서는 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 허용된다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 행정부작위의 공권력성 · 표준판례: 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원의 요건 (작위의무의 특별·구체적 규정)
지문은 위 판시 그대로이다. 단순한 일반적 작위의무만으로는 부족하고, 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 있어야 한다. 이 요건은 제8회 공법 19번·제4회 공법 사례형에서도 출제되었다.
본 지문 → 옳음.
ㄴ ○ — 패소 확정된 원행정처분은 헌법소원의 대상이 아니다
헌재 1998. 5. 28. 91헌마98·93헌마253(병합)
원행정처분에 대하여 법원에 행정소송을 제기하여 패소판결을 받고 그 판결이 확정된 경우에는 당사자는 그 판결의 기판력에 의한 기속을 받게 되므로, 별도의 절차에 의하여 위 판결의 기판력이 제거되지 아니하는 한, 행정처분의 위법성을 주장하는 것은 확정판결의 기판력에 어긋나므로 원행정처분은 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 원행정처분에 대한 헌법소원의 대상성：패소 확정판결의 기판력이 제거되지 않는 한 원행정처분은 헌법소원 대상 ✗
행정소송에서 패소 확정된 이상 그 처분의 위헌·위법을 다시 헌법소원으로 다투는 것은 확정판결의 기판력에 반하고, 재판소원을 원칙적으로 배제한 헌법재판소법 제68조 제1항의 취지에도 어긋난다. 이 판례는 제3회 공법 40번에서도 출제되었다.
본 지문 → 옳음.
ㄷ ✗ — 확정판결은 다른 사건의 위헌결정을 이유로 재심으로 구제받을 수 없다
위헌결정의 소급효는 위헌제청을 한 당해사건·동종사건·병행사건은 물론 위헌결정 이후 제소된 일반사건에도 미치는 것이 원칙이지만, 이미 취소소송의 제기기간이 지나 확정력(불가쟁력·기판력)이 발생한 사건에까지 소급효가 미쳐 이를 번복시키는 것은 아니다.
대법원 1994. 10. 28. 선고 92누9463 판결
이미 취소소송의 제기기간을 경과하여 확정력이 발생한 행정처분에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위헌법률에 근거한 행정처분의 효력：취소사유, 당연무효 아님
또한 위헌결정에 따라 이미 확정된 소송사건에 대해 재심을 허용하는 것은 헌법재판소법 제75조 제8항이 정한 ‘제68조 제2항에 따른 헌법소원이 인용된 경우’에 한한다. ㄷ의 甲은 택지초과소유부담금 취소소송에서 패소 확정되었을 뿐이고, 위헌제청신청을 하여 위헌심사형 헌법소원(제68조 제2항)을 거친 것이 아니라 자신이 제기하지 않은 다른 위헌법률심판사건에서 근거법률이 위헌으로 결정된 것에 불과하므로, 재심으로 구제받을 수 없다. 지문은 “재심의 소를 제기하여 구제받을 수 있다”고 하였으므로 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
ㄹ ○ — 조례에 대한 헌법소원
헌재 1995. 4. 20. 92헌마264등
조례는 지방자치단체가 그 자치입법권에 근거하여 자주적으로 지방의회의 의결을 거쳐 제정한 법규이기 때문에 조례 자체로 인하여 직접 그리고 현재 자기의 기본권을 침해받은 자는 그 권리구제의 수단으로서 조례에 대한 헌법소원을 제기할 수 있다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 조례에 대한 헌법소원의 대상성：조례 자체로 직접·현재 기본권을 침해받은 자
조례도 대외적 구속력 있는 법규이므로, 집행행위의 매개 없이 조례 자체로 직접·현재 기본권을 침해받은 자는 조례를 직접 대상으로 헌법소원을 제기할 수 있다. 지문은 위 판시 그대로이다.
본 지문 → 옳음.
결론
옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄹ이므로 정답은 3번이다. ㄷ은 이미 확정된 행정소송에 대하여 다른 사건의 위헌결정을 이유로 재심을 인정한다는 것으로, 확정력이 발생한 처분에는 소급효가 미치지 않고 재심은 제68조 제2항 헌법소원 인용의 경우에만 허용된다는 법리에 어긋나 옳지 않다.