제2회(2013년) 변호사시험 공법 선택형 22번
문제
행정법의 법원(法源)에 관한 다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 인간다운 생활을 할 권리에 관한 헌법상의 규정은 입법부와 행정부에 대하여 가능한 한 모든 국민이 인간의 존엄성에 맞는 건강하고 문화적인 생활을 누릴 수 있도록 하여야 한다는 행위규범으로 작용하지만, 입법부나 행정부의 행위의 합헌성을 심사하기 위한 통제규범으로 작용하는 것은 아니다.
- ② 위법한 행정처분이라도 수차례에 걸쳐 반복적으로 행해져 행정관행이 된 경우에는 행정청에 대하여 자기구속력을 갖게 된다.
- ③ 같은 정도의 비위를 저지른 자들임에도 불구하고 그 직무의 특성 등에 비추어 개전의 정이 있는지 여부에 따라 징계 종류의 선택과 양정에서 다르게 취급하는 것은 평등의 원칙에 위반된다.
- ④ 행정청의 행위에 대한 신뢰보호 원칙의 적용 요건 중 하나인 ‘행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없을 것’을 판단함에 있어, 귀책사유의 유무는 상대방과 그로부터 신청행위를 위임받은 수임인 등 관계자 모두를 기준으로 하여야 한다.
- ⑤ 재량권 행사의 준칙인 행정규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이루어지고 평등의 원칙에 따라 행정기관이 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 받게 된 경우에는, 특별한 사정이 있는 경우에도 해당 규칙에 따라야 할 절대적 구속력이 발생한다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
행정법의 법원(法源)과 일반원칙을 묻는다. ① 인간다운 생활을 할 권리 규정의 규범적 성격(행위규범·통제규범), ② 위법한 선례(행정관행)와 자기구속의 원칙, ③ 개전의 정 유무에 따른 징계의 차별과 평등의 원칙, ④ 신뢰보호원칙의 귀책사유 판단 기준, ⑤ 자기구속력의 성질(절대적 구속력 여부).
근거 법령
행정기본법 제9조(평등의 원칙) 행정청은 합리적 이유 없이 국민을 차별하여서는 아니 된다.
행정기본법 제12조(신뢰보호의 원칙) ① 행정청은 공익 또는 제3자의 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우를 제외하고는 행정에 대한 국민의 정당하고 합리적인 신뢰를 보호하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 행정기본법 제9조 · 제12조
각 지문 검토
① ✗ — 인간다운 생활을 할 권리 규정은 행위규범이자 통제규범으로도 작용한다
헌재 1997. 5. 29. 94헌마33
(인간다운 생활을 할 권리에 관한 헌법규정은) 입법부와 행정부에 대하여는 … 행위규범으로서 작용하지만, 헌법재판에 있어서는 다른 국가기관 즉 입법부나 행정부가 … 객관적으로 필요한 최소한의 조치를 취할 의무를 다하였는지의 여부를 기준으로 국가기관의 행위의 합헌성을 심사하여야 한다는 통제규범으로 작용하는 것이다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 사회국가원리 위헌심사기준
인간다운 생활을 할 권리 규정은 입법부·행정부에 대하여는 행위규범으로 작용하지만, 헌법재판(사법심사)에서는 그 행위의 합헌성을 심사하는 통제규범으로도 작용한다. 지문은 “통제규범으로 작용하는 것은 아니다”라고 하여 판례와 어긋나므로 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
② ✗ — 위법한 선례(행정관행)에는 자기구속력이 인정되지 않는다
대법원 2009. 6. 25. 선고 2008두13132 판결
행정청이 조합설립추진위원회의 설립승인 심사에서 관계 법령상 요구되는 요건을 갖추지 못한 동의서들을 효력이 없는 것으로 간주한 선례가 있다 하더라도 그러한 기준을 따라야 할 의무가 없는 점 등에 비추어, 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙 또는 자기구속의 원칙 등에 위배하고 재량권을 일탈·남용하여 자의적으로 승인처분을 하였다고 볼 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위법한 선례(행정관행)에는 자기구속력이 인정되지 않음
행정의 자기구속은 적법한 행정관행을 전제로 하는 것이므로, 위법한 처분이 반복되어 관행이 되었더라도 그 위법한 관행에 따라야 할 자기구속력은 인정되지 않는다(위법의 평등적용 요구는 허용되지 않는다). 지문은 위법한 관행에도 자기구속력이 생긴다고 하였으므로 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
③ ✗ — 개전의 정에 따른 징계의 차별은 합리적 차별로서 평등원칙에 위반되지 않는다
대법원 1999. 8. 20. 선고 99두2611 판결
같은 정도의 비위를 저지른 자들 사이에 있어서도 그 직무의 특성 등에 비추어, 개전의 정이 있는지 여부에 따라 징계의 종류의 선택과 양정에 있어서 차별적으로 취급하는 것은, 사안의 성질에 따른 합리적 차별로서 이를 자의적 취급이라고 할 수 없는 것이어서 평등원칙 내지 형평에 반하지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 개전의 정 유무에 따른 징계 종류·양정의 차별：합리적 차별로 평등원칙 위반 ✗
평등원칙은 합리적 이유 없는 차별을 금지할 뿐이므로, 개전의 정 유무라는 합리적 사유에 따른 징계의 차별은 자의적 차별이 아니어서 평등원칙에 반하지 않는다. 지문은 “평등의 원칙에 위반된다”고 하였으므로 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
④ ○ — 신뢰보호의 귀책사유는 상대방과 그 수임인 등 관계자 모두를 기준으로 판단한다 (정답)
대법원 2002. 11. 8. 선고 2001두1512 판결
(신뢰보호원칙의) 둘째 요건에서 말하는 귀책사유라 함은 행정청의 견해표명의 하자가 상대방 등 관계자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위 등 부정행위에 기인한 것이거나 그러한 부정행위가 없다고 하더라도 하자가 있음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우 등을 의미한다고 해석함이 상당하고, 귀책사유의 유무는 상대방과 그로부터 신청행위를 위임받은 수임인 등 관계자 모두를 기준으로 판단하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 신뢰보호원칙의 5요건과 귀책사유의 의미
신뢰보호원칙의 ‘귀책사유 없을 것’ 요건에서 귀책사유의 유무는 상대방 본인뿐 아니라 그로부터 신청행위를 위임받은 수임인(예: 건축사) 등 관계자 모두를 기준으로 판단한다. 지문은 이를 정확히 서술한 것으로 옳다. 이 판례는 제14회·제4회·제3회 공법에서도 출제되었다.
본 지문 → 옳음 (정답).
⑤ ✗ — 자기구속력은 절대적 구속력이 아니다
대법원 2009. 12. 24. 선고 2009두7967 판결
재량권 행사의 준칙인 행정규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이루어지게 되면 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 받게 되므로, 이러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그를 위반하는 처분은 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 위배되어 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정법의 일반원칙：행정의 자기구속의 원칙
자기구속력이 인정되더라도 이는 “특별한 사정이 없는 한” 그 규칙에 따르지 않은 처분이 위법하게 된다는 것으로, 우월한 공익상 요청 등 특별한 사정이 있으면 그 구속에서 벗어날 수 있다. 따라서 자기구속력은 절대적 구속력이 아니다. 지문은 “특별한 사정이 있는 경우에도 … 절대적 구속력이 발생한다”고 하였으므로 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
결론
옳은 것은 4번뿐이다. 신뢰보호원칙의 귀책사유는 상대방과 그 수임인 등 관계자 모두를 기준으로 판단한다(2001두1512). ①은 통제규범 작용을 부정한 점(94헌마33), ②는 위법한 관행에 자기구속력을 인정한 점(2008두13132), ③은 합리적 차별을 평등원칙 위반으로 본 점(99두2611), ⑤는 자기구속력을 절대적 구속력으로 본 점(2009두7967)에서 각각 옳지 않다.