제2회(2013년) 변호사시험 공법 선택형 23번
문제
무효인 행정행위에 관한 다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 적법한 건축신고에 의하여 축조된 건축물에 대한 철거명령은 그 하자가 중대하고 명백하여 당연 무효라 할 것이고, 그 후행행위인 건축물철거 대집행계고처분 역시 당연 무효이다.
ㄴ. 환경영향평가법령의 규정상 환경영향평가를 거쳐야 할 사업인 경우에, 환경영향평가를 거치지 아니하였음에도 불구하고 사업승인처분을 한 것은 중대하고 명백한 하자가 있어 당연 무효이다.
ㄷ. 학교보건법의 규정에 의하면 학교환경위생정화구역 내에서 금지된 행위 및 시설의 해제 여부에 관한 행정처분 시 학교환경위생정화위원회의 심의를 거치도록 되어 있는바, 위 심의에 따른 의결은 행정처분에 실질적 영향을 미칠 수 있으므로 위 심의를 누락한 채 행해진 행정처분은 당연 무효이다.
ㄹ. 도지사의 권한에 속하는 행위가 군수에게 내부위임된 경우에, 군수가 당해 행위를 자신의 명의로 행하였다면 이는 형식에 하자가 있는 행위로서 취소할 수 있는 행위이나 당연 무효는 아니다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄷ
- ③ ㄷ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄹ
정답
1번
해설
정답: 1번 (ㄱ, ㄴ)
쟁점
무효인 행정행위(하자가 중대·명백하여 당연무효)의 판단을 묻는다. ㄱ 적법한 건축물에 대한 철거명령과 후행 대집행계고처분의 효력, ㄴ 환경영향평가를 거치지 아니한 사업승인처분의 효력, ㄷ 학교환경위생정화위원회 심의를 누락한 처분의 효력, ㄹ 내부위임을 받은 자가 자기 명의로 한 처분의 효력.
근거 법령
당연무효와 취소의 구별은 이른바 ‘중대명백설’에 따른다. 즉 행정행위의 하자가 내용상 중대하고 외관상 명백한 경우에만 당연무효이고, 그 정도에 이르지 않으면 취소사유에 그친다.
각 지문 검토
ㄱ ○ — 적법한 건축물에 대한 철거명령과 그 후행 대집행계고처분은 당연무효이다
대법원 1999. 4. 27. 선고 97누6780 판결(판결요지 [2])
적법한 건축물에 대한 철거명령은 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 할 것이고, 그 후행행위인 건축물철거 대집행계고처분 역시 당연무효라고 할 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 적법한 건축물에 대한 철거명령은 당연무효이고 후행 대집행계고처분도 당연무효
적법한 신고에 의하여 축조된 건축물은 철거 대상이 아니므로 그에 대한 철거명령은 중대·명백한 하자로 당연무효이고, 무효인 철거명령을 전제로 한 대집행계고처분도 당연무효이다. 지문은 이를 정확히 서술하였다.
본 지문 → 옳음.
ㄴ ○ — 환경영향평가를 거쳐야 할 사업인데 이를 거치지 않은 승인처분은 당연무효이다
대법원 2006. 6. 30. 선고 2005두14363 판결
환경영향평가를 거쳐야 할 대상사업에 대하여 환경영향평가를 거치지 아니하였음에도 불구하고 승인 등 처분이 이루어진다면 … 환경영향평가제도를 둔 입법 취지를 달성할 수 없게 되는 결과를 초래할 뿐만 아니라 환경영향평가대상지역 안의 주민들의 직접적이고 개별적인 이익을 근본적으로 침해하게 되므로, 이러한 행정처분의 하자는 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것이고 객관적으로도 명백한 것이라고 하지 않을 수 없어, 이와 같은 행정처분은 당연무효이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 환경영향평가를 거치지 아니한 사업승인처분의 효력(당연무효)
환경영향평가를 아예 ‘거치지 아니한’ 경우는 당연무효이다. 다만 평가를 거치기는 하였으나 그 내용이 다소 부실한 데 그친 경우에는, 그 부실의 정도가 평가를 하지 않은 것과 다름없을 정도가 아닌 이상 재량권 일탈·남용 여부를 판단하는 한 요소가 될 뿐 당연무효가 되는 것은 아니라는 점(대법원 2001. 6. 29. 선고 99두9902 판결, 표준판례: 환경영향평가에 흠이 있는 경우 사업승인처분의 효력)과 구별하여야 한다.
본 지문 → 옳음.
ㄷ ✗ — 학교환경위생정화위원회 심의를 누락한 처분은 취소사유일 뿐 당연무효가 아니다
대법원 2007. 3. 15. 선고 2006두15806 판결
금지행위 및 시설의 해제 여부에 관한 행정처분을 하면서 절차상 위와 같은 심의를 누락한 흠이 있다면 그와 같은 흠을 가리켜 위 행정처분의 효력에 아무런 영향을 주지 않는다거나 경미한 정도에 불과하다고 볼 수는 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 이는 행정처분을 위법하게 하는 취소사유가 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 절차하자의 효과 (4)
심의 누락은 행정처분을 위법하게 하는 취소사유가 될 뿐, 당연무효사유는 아니다. 지문은 “당연 무효”라고 하였으므로 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
ㄹ ✗ — 내부위임을 받은 자가 자기 명의로 한 처분은 권한 없는 자의 처분으로 당연무효이다
대법원 1995. 11. 28. 선고 94누6475 판결
권한위임의 경우에는 수임관청이 자기의 이름으로 그 권한행사를 할 수 있지만 내부위임의 경우에는 수임관청은 위임관청의 이름으로만 그 권한을 행사할 수 있을 뿐 자기의 이름으로는 그 권한을 행사할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정권한의 내부위임
내부위임을 받은 수임관청은 위임관청의 이름으로만 권한을 행사할 수 있으므로, 군수가 도지사의 권한에 속하는 행위를 자기 명의로 행하였다면 이는 권한 없는 자에 의하여 행하여진 위법·무효의 처분(당연무효)이다. 지문은 “형식에 하자가 있는 행위로서 취소할 수 있는 행위이나 당연 무효는 아니다”라고 하였으므로 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음.
결론
옳은 것은 ㄱ, ㄴ이므로 정답은 1번이다. ㄷ은 심의 누락이 취소사유일 뿐 당연무효가 아니라는 점(2006두15806), ㄹ은 내부위임 수임관청이 자기 명의로 한 처분이 권한 없는 자의 처분으로 당연무효라는 점(94누6475)에서 각각 옳지 않다.