제2회(2013년) 변호사시험 공법 선택형 25번
문제
행정지도에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 사인의 행위가 행정지도에 따라 행해진 경우 그 행정지도가 위법하다고 할지라도 원칙적으로 그 사인의 행위의 위법성이 조각된다.
- ② 행정지도가 말로 이루어지는 경우에 상대방이 행정지도의 취지 및 내용, 행정지도를 하는 자의 신분을 적은 서면의 교부를 요구하면 그 행정지도를 하는 자는 직무 수행에 특별한 지장이 없으면 이를 교부하여야 한다.
- ③ 행정기관이 동일한 행정목적을 실현하기 위하여 다수인에게 행정지도를 하려는 경우 특별한 사정이 없으면 행정지도에 공통되는 내용을 공표하여야 한다.
- ④ 국가배상법이 정하는 배상청구의 요건인 ‘공무원의 직무’에는 행정지도와 같은 비권력적 행정작용이 포함된다.
- ⑤ 행정지도가 강제성을 띠지 않은 비권력적 작용으로서 행정지도의 한계를 일탈하지 아니하였다면, 그로 인하여 상대방에게 어떤 손해가 발생하였다고 하더라도 행정기관은 그에 대한 손해배상책임이 없다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
행정지도에 관한 여러 쟁점을 묻는다. ① 위법한 행정지도에 따라 한 사인의 행위의 위법성 조각 여부, ② 말로 하는 행정지도와 서면 교부 요구, ③ 다수인을 대상으로 하는 행정지도의 공통내용 공표, ④ 국가배상법상 ‘공무원의 직무’에 비권력적 작용(행정지도)이 포함되는지, ⑤ 한계를 일탈하지 않은 행정지도와 손해배상책임.
근거 법령
행정절차법 제49조(행정지도의 방식) ① 행정지도를 하는 자는 그 상대방에게 그 행정지도의 취지 및 내용과 신분을 밝혀야 한다. ② 행정지도가 말로 이루어지는 경우에 상대방이 제1항의 사항을 적은 서면의 교부를 요구하면 그 행정지도를 하는 자는 직무 수행에 특별한 지장이 없으면 이를 교부하여야 한다.
행정절차법 제51조(다수인을 대상으로 하는 행정지도) 행정기관이 같은 행정목적을 실현하기 위하여 많은 상대방에게 행정지도를 하려는 경우에는 특별한 사정이 없으면 행정지도에 공통적인 내용이 되는 사항을 공표하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 행정절차법 제49조 · 제51조
각 지문 검토
① ✗ — 위법한 행정지도에 따라 한 행위는 위법성이 조각되지 않는다 (정답)
대법원 1994. 6. 14. 선고 93도3247 판결
행정관청이 국토이용관리법 소정의 토지거래계약신고에 관하여 공시된 기준시가를 기준으로 매매가격을 신고하도록 행정지도를 하여 그에 따라 허위신고를 한 것이라 하더라도 이와 같은 행정지도는 법에 어긋나는 것으로서 그와 같은 행정지도나 관행에 따라 허위신고행위에 이르렀다고 하여도 이것만 가지고서는 그 범법행위가 정당화될 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위법한 행정지도에 따라 한 사인의 행위：위법성 조각 ✗(범법행위 정당화 ✗)
행정지도는 법적 구속력이 없는 비권력적 사실행위에 불과하고 그에 따를 의무도 없으므로, 위법한 행정지도에 따라 위법행위를 하였더라도 그 사정만으로 사인의 행위의 위법성이 조각되지 않는다. 지문은 “원칙적으로 그 사인의 행위의 위법성이 조각된다”고 하였으므로 옳지 않다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
② ○ — 말로 하는 행정지도와 서면 교부 요구
행정지도가 말로 이루어지는 경우에 상대방이 그 취지·내용·행정지도자의 신분을 적은 서면의 교부를 요구하면, 행정지도를 하는 자는 직무 수행에 특별한 지장이 없으면 이를 교부하여야 한다(행정절차법 제49조 제2항). 지문은 조문 그대로이다.
본 지문 → 옳음.
③ ○ — 다수인을 대상으로 하는 행정지도의 공통내용 공표
행정기관이 같은 행정목적을 실현하기 위하여 많은 상대방에게 행정지도를 하려는 경우에는 특별한 사정이 없으면 공통되는 내용을 공표하여야 한다(행정절차법 제51조). 지문은 조문 그대로이다.
본 지문 → 옳음.
④ ○ — 국가배상법상 ‘공무원의 직무’에는 비권력적 작용(행정지도)이 포함된다
대법원 1998. 7. 10. 선고 96다38971 판결
국가배상법이 정한 배상청구의 요건인 ‘공무원의 직무’에는 권력적 작용만이 아니라 행정지도와 같은 비권력적 작용도 포함되며 단지 행정주체가 사경제주체로서 하는 활동만 제외된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 국가배상법상 '공무원의 직무'의 범위：비권력적 작용(행정지도) 포함, 사경제작용만 제외
지문은 위 판시 그대로이다. 이 판례는 제14회·제2회 공법에서도 출제되었다.
본 지문 → 옳음.
⑤ ○ — 한계를 일탈하지 않은 행정지도로 인한 손해에 대해서는 배상책임이 없다
대법원 2008. 9. 25. 선고 2006다18228 판결
행정지도가 강제성을 띠지 않은 비권력적 작용으로서 행정지도의 한계를 일탈하지 아니하였다면, 그로 인하여 상대방에게 어떤 손해가 발생하였다 하더라도 행정기관은 그에 대한 손해배상책임이 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사실행위 (3)
지문은 위 판시 그대로이다. 한계를 일탈한 위법한 행정지도로 손해가 발생한 경우에는 배상책임이 인정될 수 있다는 점(④)과 대비된다.
본 지문 → 옳음.
결론
정답은 1번이다. 행정지도는 상대방의 임의적 협력을 전제로 하는 비권력적 사실행위일 뿐 법적 구속력이 없으므로, 위법한 행정지도에 따라 위법행위를 하였더라도 그 사정만으로 사인의 행위의 위법성이 조각되지 않는다(93도3247). 행정지도가 국가배상법상 직무에 포함되고(④), 한계를 일탈하지 않으면 배상책임이 없다(⑤)는 점도 함께 정리한다.