제2회(2013년) 변호사시험 공법 선택형 26번
문제
허가에 관한 다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 기한을 정한 경우 그 기한은 그 허가의 조건의 존속기간을 정한 것이다.
ㄴ. 허가의 조건의 존속기간이 종료되기 전에 연장신청이 없이 허가기간이 만료된 경우 허가의 효력이 상실되었다고 보아서는 아니 된다.
ㄷ. 종전의 허가가 기한의 도래로 실효되었다고 하여도 종전 허가의 유효기간이 지나서 기간연장을 신청하였다면 그 신청은 종전 허가의 유효기간을 연장하여 주는 행정처분을 구한 것으로 보아야 하지 종전 허가와는 별개로 새로운 허가를 내용으로 하는 행정처분을 구한 것으로 보아서는 아니 된다.
ㄹ. 행정절차법에 따르면 특정 영업의 허가 신청내용을 모두 그대로 인정하는 허가를 할 경우 그 허가처분의 근거와 이유를 제시하지 않아도 된다.
선지
- ① ㄱ, ㄷ
- ② ㄱ, ㄹ
- ③ ㄴ, ㄷ
- ④ ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄹ
정답
2번
해설
정답: 2번 (ㄱ, ㄹ)
쟁점
행정행위(허가)에 붙인 종기(終期)인 기한의 법적 성질과, 그 기한 도래·연장신청의 효과. 그리고 신청 내용을 그대로 인정하는 처분에서 이유제시 의무의 예외 여부.
근거 법령
행정절차법 제23조(처분의 이유 제시) ① 행정청은 처분을 할 때에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다. 1. 신청 내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우 …
— 국가법령정보센터 · 행정절차법 제23조
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 부당하게 짧은 종기는 허가 자체가 아니라 그 조건의 존속기간
대법원 1995. 11. 10. 선고 94누11866 판결
행정행위인 허가 또는 특허에 붙인 조항으로서 종료의 기한을 정한 경우 종기인 기한에 관하여는 일률적으로 기한이 왔다고 하여 당연히 그 행정행위의 효력이 상실된다고 할 것이 아니고, 그 기한이 그 허가 또는 특허된 사업의 성질상 부당하게 짧은 기한을 정한 경우에 있어서는 그 기한은 그 허가 또는 특허의 조건의 존속기간을 정한 것이며 그 기한이 도래함으로써 그 조건의 개정을 고려한다는 뜻으로 해석하여야 할 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정행위의 부관：부당하게 짧은 종기는 조건의 존속기간 (허가 연장신청의 성격)
본 지문 → 옳음.
근거: 사업 성질상 부당하게 짧은 기한이면 그 기한은 "허가 자체의 존속기간"이 아니라 "허가조건의 존속기간"을 정한 것으로 새겨, 기한 도래 시 조건의 개정(갱신)을 고려하게 된다. 지문과 정면으로 일치한다. 이 판례는 제7회 공법 31번, 제6회 공법 38번에서도 출제되었습니다.
ㄴ. ✗ — 연장신청 없이 종기가 지나면 그 허가의 효력은 상실
같은 판례는 부당하게 짧은 종기라도 이는 "조건의 개정을 고려"할 사유일 뿐, 적법한 연장(갱신)신청 없이 종기가 도래하면 종전 허가는 실효된다고 본다. 지문은 "허가의 효력이 상실되었다고 보아서는 아니 된다"고 하여 판례와 반대다.
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 종기의 도래로 그 허가는 실효되며(위 94누11866 나항의 "종전의 허가가 기한의 도래로 실효한 이상"), 단지 부당하게 짧다는 사정만으로 효력이 계속 존속하는 것은 아니다.
ㄷ. ✗ — 유효기간이 지난 뒤의 연장신청은 새로운 허가 신청
대법원 1995. 11. 10. 선고 94누11866 판결
종전의 허가가 기한의 도래로 실효한 이상 … 유효기간이 지나서 신청한 기간연장신청은 … 종전의 허가처분과는 별도의 새로운 허가를 내용으로 하는 행정처분을 구하는 것이라고 보아야 … 허가권자는 이를 새로운 허가신청으로 보아 … 허가요건의 적합 여부를 새로이 판단하여 그 허가 여부를 결정하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정행위의 부관：부당하게 짧은 종기는 조건의 존속기간 (허가 연장신청의 성격)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 판례는 유효기간이 지난 후의 연장신청을 "종전 허가의 유효기간을 연장하는 처분"이 아니라 "별개의 새로운 허가를 구하는 신청"으로 본다. 지문은 이를 정반대로 서술하여 틀렸다.
ㄹ. ○ — 신청 내용을 그대로 인정하는 허가는 이유제시 의무의 예외
행정절차법 제23조 제1항은 처분의 근거와 이유 제시를 원칙으로 하되, 제1호에서 "신청 내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우"를 예외로 둔다. 신청을 전부 받아들이는 수익적 처분은 상대방에게 불이익이 없어 이유제시의 실익이 없기 때문이다.
본 지문 → 옳음.
근거: 영업허가 신청을 모두 그대로 인정하는 허가라면 행정절차법 제23조 제1항 제1호의 예외에 해당하여 근거·이유를 제시하지 않아도 된다.
결론
옳은 것은 ㄱ·ㄹ이므로 정답은 2번이다. 부당하게 짧은 종기 = 조건의 존속기간(ㄱ), 종기 도래로 허가 실효·유효기간 경과 후 신청은 새로운 허가 신청(ㄴ·ㄷ의 반대), 신청 전부인용 처분은 이유제시 예외(ㄹ)의 세 법리를 정확히 구별하는 것이 관건이다.