제2회(2013년) 변호사시험 공법 선택형 27번
문제
甲은 대령진급예정자로 선발· 공표(이하 ‘대령진급선발’이라 한다)되었으나, 육군참모총장은 국방부장관에게 甲이 대령진급선발 이전에 군납업자로부터의 금품수수 등으로 기소유예처분 및 감봉 3월의 징계처분을 받았다는 이유로 진급낙천을 건의하였다. 이에 국방부장관은 군인사법 제31조 등에 따라 대령진급선발을 취소하는 처분을 하였다. 그러자 甲은 대령진급선발을 취소하는 처분을 하는 과정에서 행정절차법에 따른 의견제출의 기회 등을 부여받지 못하였다는 점을 들어 취소소송을 제기하였다.
이에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 甲에 대한 국방부장관의 대령진급선발 취소처분은 권익을 제한하는 침익적 행정처분이다.
- ② 甲이 수사과정 및 징계과정에서 자신의 비위행위에 대한 해명기회를 가졌다면 행정절차법에 따른 의견제출의 기회 등을 부여받은 것으로 보아야 한다.
- ③ 공무원 인사관계 법령에 따른 처분에 관한 사항이라도 그 전부에 대하여 행정절차법의 적용이 배제되는 것이 아니라 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 처분이나 행정절차에 준하는 절차를 거치도록 하고 있는 처분의 경우에만 행정절차법의 적용이 배제된다.
- ④ 만약 위 취소소송에서 의견제출의 기회를 부여하지 않았음을 이유로 원고승소판결이 내려진 경우라도 甲을 대령으로 진급시켜야 하는 것은 아니다.
- ⑤ 행정청이 침익적 행정처분을 함에 있어 의견제출의 기회를 부여하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한, 의견제출 기회를 부여하지 않은 것은 취소사유에 해당한다.
정답
2번
해설
정답: 2번 (옳지 않은 것)
쟁점
공무원 인사관계 법령에 따른 처분(대령진급선발 취소)에 행정절차법상 사전통지·의견제출 규정이 적용되는지, 그리고 다른 절차(수사·징계)에서 해명기회를 가진 것이 의견제출 기회 부여로 갈음되는지.
근거 법령
행정절차법 제22조(의견청취) ③ 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때 제1항 또는 제2항의 경우 외에는 당사자등에게 의견제출의 기회를 주어야 한다.
— 국가법령정보센터 · 행정절차법 제22조
본 문제는 대령진급선발 취소처분을 둘러싼 리딩 판례 하나(대법원 2006두20631)로 모든 지문이 판단된다.
각 지문 검토
① ○ — 진급선발 취소처분은 침익적 행정처분
일단 진급예정자로 선발·공표되어 얻은 지위를 사후에 박탈하는 처분이므로, 상대방의 권익을 제한하는 침익적(부담적) 행정처분에 해당한다. 따라서 행정절차법 제22조 제3항의 의견제출 대상이 되는 것이 원칙이다.
본 지문 → 옳음.
② ✗ — 수사·징계과정의 해명기회는 의견제출 기회 부여가 아님
대법원 2007. 9. 21. 선고 2006두20631 판결(판결요지 [2])
… 원고가 수사과정 및 징계과정에서 자신의 비위행위에 대한 해명기회를 가졌다는 사정만으로 이 사건 처분이 행정절차법 제21조 제4항 제3호, 제22조 제4항에 따라 원고에게 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당한다고 할 수 없으므로, 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 원고에게 의견제출의 기회를 부여하지 아니한 이상, 이 사건 처분은 절차상 하자가 있어 위법하다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정절차법의 적용 범위 (1)
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 판례는 다른 절차(수사·징계)에서 해명기회를 가졌다는 사정만으로는 그 처분에 대한 행정절차법상 사전통지·의견제출 의무가 면제되는 예외에 해당하지 않는다고 본다. 지문은 해명기회를 가졌으면 의견제출 기회를 부여받은 것으로 "보아야 한다"고 하여 판례와 정면으로 배치된다. 이 판례는 제13회·제10회·제8회·제7회 공법에서도 반복 출제된 빈출 판례입니다.
③ ○ — 공무원 인사관계 처분도 전부가 아니라 일부만 행정절차법 적용 배제
대법원 2007. 9. 21. 선고 2006두20631 판결(판결요지 [1])
… 공무원 인사관계 법령에 의한 처분에 관한 사항 전부에 대하여 행정절차법의 적용이 배제되는 것이 아니라, 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 처분이나 행정절차에 준하는 절차를 거치도록 하고 있는 처분의 경우에만 행정절차법의 적용이 배제된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정절차법의 적용 범위 (1)
본 지문 → 옳음.
근거: 행정절차법 제3조 제2항 제9호의 적용제외는 "성질상 행정절차를 거치기 곤란·불필요"하거나 "행정절차에 준하는 절차"를 두고 있는 처분에 한정된다. 인사관계 처분이라 하여 일률적으로 배제되지 않는다.
④ ○ — 절차 하자로 취소되어도 진급의무가 생기는 것은 아님
취소판결의 기속력(행정소송법 제30조)은 위법사유의 반복을 금지할 뿐, 행정청은 적법한 절차(의견제출 기회 부여)를 다시 거쳐 재처분할 수 있다. 절차상 하자를 이유로 한 취소는 실체 판단을 확정한 것이 아니므로, 원고승소판결이 나더라도 곧바로 대령 진급이라는 결과를 명하는 것은 아니다.
본 지문 → 옳음.
근거: 절차 위법을 이유로 한 취소판결의 기속력은 "적법한 절차를 갖추어 다시 처분하라"는 데 그치고, 진급이라는 특정 처분을 강제하지 않는다.
⑤ ○ — 침익적 처분에서 의견제출 기회 미부여는 취소사유
행정청이 침익적 처분을 하면서 행정절차법 제21조 제4항의 예외에 해당하지 않는 한 사전통지·의견제출 기회를 주어야 하고(제22조 제3항), 이를 위반한 처분은 절차상 하자로 위법하여 취소사유가 된다. 위 2006두20631도 의견제출 기회를 부여하지 않은 이 사건 처분을 절차상 하자로 위법하다고 판단하였다.
본 지문 → 옳음.
근거: 예외사유 없는 한 의견제출 기회 미부여는 그 자체로 절차상 위법이며 취소사유에 해당한다.
결론
옳지 않은 것은 ②이므로 정답은 2번이다. 대령진급선발 취소는 침익적 처분이고(①), 인사관계 처분이라도 성질상 곤란·불필요한 경우에만 행정절차법 적용이 배제되며(③), 다른 절차에서의 해명기회가 있었다는 것만으로는 의견제출 기회 부여로 갈음되지 않는다(②)는 것이 핵심이다.