제2회(2013년) 변호사시험 공법 선택형 28번
문제
행정입법에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 위임입법이 필요한 분야라도 입법권의 위임은 원칙적으로 법치주의 원칙과 의회민주주의 원칙, 권력분립 원칙에 비추어 구체적으로 범위를 정하여 하는 경우에만 허용된다.
- ② 중앙행정심판위원회는 심판청구를 심리·재결할 때에 처분 또는 부작위의 근거가 되는 명령 등이 법령에 근거가 없거나 상위 법령에 위배되거나 국민에게 과도한 부담을 주는 등 크게 불합리하면 관계 행정기관에 그 명령 등의 개정·폐지 등 적절한 시정조치를 요청할 수 있다.
- ③ 일단 법률에 근거하여 유효하게 성립한 법규명령은 나중에 위임법률이 개정되어 그 근거가 없어지더라도 그 효력에 지장이 없다.
- ④ 법률이 공법적 단체의 정관에 자치법적 사항을 위임하는 경우 헌법 제75조에서 정한 포괄적인 위임입법의 금지는 원칙적으로 적용되지 않는다.
- ⑤ 대통령령은 행정조직 내부적으로 법제처 심사와 국무회의 심의를 거쳐야 하나, 총리령·부령은 법제처 심사만 거치면 되고 국무회의 심의는 거치지 않아도 된다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
행정입법(법규명령)의 위임 한계와 효력. ① 포괄위임금지, ② 중앙행정심판위원회의 시정조치 요청권, ③ 위임근거 소멸과 법규명령의 효력, ④ 공법적 단체 정관에 대한 자치법적 위임, ⑤ 대통령령·총리령·부령의 제정 절차를 각각 묻는다.
근거 법령
행정심판법 제59조(불합리한 법령 등의 개선) ① 중앙행정심판위원회는 심판청구를 심리ㆍ재결할 때에 처분 또는 부작위의 근거가 되는 명령 등이 법령에 근거가 없거나 상위 법령에 위배되거나 국민에게 과도한 부담을 주는 등 크게 불합리하면 관계 행정기관에 그 명령 등의 개정ㆍ폐지 등 적절한 시정조치를 요청할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 행정심판법 제59조
각 지문 검토
① ○ — 위임은 구체적으로 범위를 정하여만 허용
헌법 제75조는 "법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항"에 관하여만 대통령령을 발할 수 있도록 하여 포괄위임을 금지한다. 위임입법이 필요한 분야라도 법치주의·의회민주주의·권력분립 원칙상 위임은 구체적으로 범위를 정한 경우에만 허용된다.
본 지문 → 옳음.
② ○ — 중앙행정심판위원회의 시정조치 요청권
지문은 행정심판법 제59조 제1항의 문언 그대로다. 중앙행정심판위원회는 재결 과정에서 근거 명령 등이 상위 법령 위배·과도한 부담 등으로 크게 불합리하면 관계 행정기관에 개정·폐지 등 시정조치를 요청할 수 있다.
본 지문 → 옳음.
③ ✗ — 위임법률이 개정되어 근거가 없어지면 그때부터 무효
대법원 1995. 6. 30. 선고 93추83 판결
일반적으로 법률의 위임에 의하여 효력을 갖는 법규명령의 경우, 구법에 위임의 근거가 없어 무효였더라도 사후에 법개정으로 위임의 근거가 부여되면 그 때부터는 유효한 법규명령이 되나, 반대로 구법의 위임에 의한 유효한 법규명령이 법개정으로 위임의 근거가 없어지게 되면 그 때부터 무효인 법규명령이 되므로 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법규명령의 위임근거 사후 변동과 유효·무효 판단
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 유효하게 성립한 법규명령이라도 위임법률이 개정되어 그 근거가 없어지면 그때부터 무효인 법규명령이 된다. 지문은 "그 효력에 지장이 없다"고 하여 판례와 정반대다. 이 판례는 제12회 공법 24번, 제11회 공법 21번에서도 출제되었습니다.
④ ○ — 공법적 단체 정관에 대한 자치법적 위임은 포괄위임금지 원칙적 적용 배제
헌재 2001. 4. 26. 2000헌마122 결정
법률이 행정부가 아니거나 행정부에 속하지 않는 공법적 기관의 정관에 자치법적 사항을 위임한 경우에는 헌법 제75조가 정하는 포괄적인 위임입법의 금지는 원칙적으로 적용되지 않는다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 공법적 기관 정관 자치법적 위임 — 포괄위임금지 원칙적 적용 ✗
본 지문 → 옳음.
근거: 자치법적 사항의 정관 위임은 자치입법의 영역이므로 포괄위임금지가 원칙적으로 적용되지 않는다. 이 판례는 제13회·제10회·제9회·제6회 공법에서도 반복 출제된 빈출 판례입니다.
⑤ ○ — 총리령·부령은 국무회의 심의 대상이 아님
대통령령은 헌법 제89조 제3호에 따라 국무회의 심의를 거쳐야 하나, 총리령·부령은 국무회의 심의사항이 아니다. 대통령령·총리령·부령 모두 법제처 심사는 거친다.
본 지문 → 옳음.
결론
옳지 않은 것은 ③이므로 정답은 3번이다. 위임근거가 소멸하면 법규명령도 그때부터 무효가 된다(③)는 점, 공법적 단체 정관에 대한 자치법적 위임은 포괄위임금지가 원칙적으로 적용되지 않는다(④)는 점을 정확히 구별하는 것이 핵심이다.