제2회(2013년) 변호사시험 공법 선택형 29번
문제
공물에 관한 다음 설명 중 판례의 입장에 부합하는 것을 모두 고른 것은?
ㄱ. 도로를 일반적으로 이용하는 사람은 원칙적으로 도로의 용도폐지를 다툴 법률상의 이익이 없다.
ㄴ. 공용폐지의 의사표시는 묵시적인 방법으로도 가능한바, 행정재산이 본래의 용도에 제공되지 않는 상태에 있다면 그 자체로 묵시적인 공용폐지의 의사표시가 있다고 보아야 한다.
ㄷ. 행정재산이 공용폐지되어 시효취득의 대상이 된다는 점에 대한 증명책임은 시효취득을 주장하는 자에게 있다.
ㄹ. 도로의 지표뿐만 아니라 지하도 도로법상의 도로점용의 대상이 된다.
ㅁ. 공유재산의 관리청이 행정재산의 사용·수익에 대한 허가를 하는 것은 사경제주체로서 행하는 사법(私法)상의 행위이다.
선지
- ① ㄱ, ㄷ
- ② ㄱ, ㄹ
- ③ ㄷ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㅁ
- ⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ
정답
5번
해설
정답: 5번 (ㄱ, ㄷ, ㄹ)
쟁점
공물(公物)의 성립·소멸과 사용관계. 도로의 일반이용자의 원고적격(ㄱ), 묵시적 공용폐지의 성립요건(ㄴ), 공용폐지·시효취득의 증명책임(ㄷ), 도로점용의 대상 범위(ㄹ), 행정재산 사용·수익 허가의 법적 성질(ㅁ)을 판례에 따라 판단한다.
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 도로의 일반이용자는 용도폐지를 다툴 법률상 이익이 없음
대법원 1992. 9. 22. 선고 91누13212 판결(판결요지 가)
일반적으로 도로는 국가나 지방자치단체가 직접 공중의 통행에 제공하는 것으로서 일반국민은 이를 자유로이 이용할 수 있는 것이기는 하나 … 일반적인 시민생활에 있어 도로를 이용만 하는 사람은 그 용도폐지를 다툴 법률상의 이익이 있다고 말할 수 없지만, 공공용재산이라고 하여도 당해 공공용재산의 성질상 특정개인의 생활에 개별성이 강한 직접적이고 구체적인 이익을 부여하고 있어서 … 특별한 사정이 있는 경우에는 그와 같은 이익은 법률상 보호되어야 할 것 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 도로의 일반이용자의 원고적격：용도폐지처분을 다툴 법률상 이익 ✗(특별한 사정 있으면 예외)
본 지문 → 옳음.
근거: 도로의 일반사용에 따른 이익은 반사적 이익에 불과하므로, 일반이용자에게는 용도폐지를 다툴 법률상 이익이 인정되지 않는다. 다만 인접주민 등 개별성이 강한 직접적·구체적 이익을 침해당한 특별한 사정이 있으면 예외적으로 원고적격이 인정된다.
ㄴ. ✗ — 본래 용도에 제공되지 않는 상태만으로 묵시적 공용폐지가 되는 것은 아님
대법원 1996. 5. 28. 선고 95다52383 판결(판결요지 [3])
공용폐지의 의사표시는 명시적 의사표시뿐 아니라 묵시적 의사표시이어도 무방하나 적법한 의사표시이어야 하고, 행정재산이 본래의 용도에 제공되지 않는 상태에 놓여 있다는 사실만으로 관리청의 이에 대한 공용폐지의 의사표시가 있었다고 볼 수 없으며 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공용폐지
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 묵시적 공용폐지 자체는 가능하나, "본래 용도에 제공되지 않는 상태"라는 사정만으로 곧바로 묵시적 공용폐지 의사표시가 있다고 볼 수는 없다. 지문은 후단을 "그 자체로 의사표시가 있다고 보아야 한다"고 하여 틀렸다. 이 판례는 제12회·제9회·제5회·제3회 공법에서도 반복 출제된 빈출 판례입니다.
ㄷ. ○ — 공용폐지·시효취득 대상성의 증명책임은 시효취득 주장자에게
대법원 1994. 3. 22. 선고 93다56220 판결
… 원래의 행정재산이 공용폐지되어 취득시효의 대상이 된다는 사실에 대한 입증책임은 시효취득을 주장하는 자에게 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정재산이 공용폐지되어 시효취득의 대상이 된다는 점의 입증책임(시효취득 주장자)
본 지문 → 옳음.
근거: 행정재산은 공용폐지되지 않는 한 시효취득 대상이 아니므로, 공용폐지되어 시효취득 대상이 되었다는 점은 이를 주장하는 자가 증명해야 한다. 이 판례는 제5회 공법 40번에서도 출제되었습니다.
ㄹ. ○ — 도로점용은 지표뿐 아니라 지하·지상 공간도 대상이 됨
대법원 1998. 9. 22. 선고 96누7342 판결(판결요지 [1])
도로법 제40조에 규정된 도로의 점용이라 함은 일반공중의 교통에 공용되는 도로에 대하여 이러한 일반사용과는 별도로 도로의 지표뿐만 아니라 그 지하나 지상 공간의 특정 부분을 유형적, 고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용하는 이른바 특별사용을 뜻하는 것 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공물의 특별사용
본 지문 → 옳음.
근거: 판례는 도로점용(특별사용)의 대상을 도로의 지표에 한정하지 않고 그 지하·지상 공간의 특정 부분까지 포함한다고 본다. 따라서 도로의 지하도 도로점용의 대상이 된다(현행 도로법 제61조도 "도로구역을 포함"하여 점용 대상으로 규정한다).
ㅁ. ✗ — 행정재산 사용·수익 허가는 사법상 행위가 아니라 강학상 특허
대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다31074 판결(판결요지 [1])
국유재산 등의 관리청이 하는 행정재산의 사용·수익에 대한 허가는 순전히 사경제주체로서 행하는 사법상의 행위가 아니라 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분으로서 특정인에게 행정재산을 사용할 수 있는 권리를 설정하여 주는 강학상 특허에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정재산의 사용·수익 허가의 법적 성질：사법상 행위 ✗ → 강학상 특허(행정처분)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 행정재산의 사용·수익 허가는 공권력 주체가 우월적 지위에서 행하는 행정처분(강학상 특허)이므로, 사경제주체로서의 사법상 행위가 아니다. 지문은 이를 사법상 행위라 하여 틀렸다.
결론
판례에 부합하는 것은 ㄱ·ㄷ·ㄹ이므로 정답은 5번이다. 일반이용자의 원고적격 부정(ㄱ), 본래 용도 미제공만으로는 묵시적 공용폐지 불성립(ㄴ의 반대), 시효취득 주장자의 증명책임(ㄷ), 지하도 도로점용 대상(ㄹ), 행정재산 사용허가=강학상 특허(ㅁ의 반대)를 구별하는 것이 관건이다.