제2회(2013년) 변호사시험 공법 선택형 31번

문제

행정소송법상 재결에 대한 취소소송은 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다(제19조 단서). ‘재결 자체에 고유한 위법’에 관한 다음 판례의 내용 중 옳지 않은 것은?

선지

① 행정심판청구가 부적법하지 않음에도 각하한 재결은 심판청구인의 실체심리를 받을 권리를 박탈한 것으로서 재결에 고유한 하자가 있는 경우에 해당하여 재결 자체가 취소소송의 대상이 된다.
② 의약품제조품목허가처분에 대하여 원처분의 상대방이 아닌 제3자가 행정심판을 청구하여 재결청이 원처분을 취소하는 형성재결을 한 경우에 그 원처분의 상대방은 그 재결에 대하여 항고소송을 제기할 수밖에 없는데, 이 경우 위 재결은 원처분과 내용을 달리하는 것이어서 재결의 취소를 구하는 것은 원처분에 없는 재결 고유의 위법을 주장하는 것이 된다.
③ 행정청이 골프장 사업계획승인을 얻은 자의 사업시설 착공계획서를 수리한 것에 불복하여 인근 주민들이 그 수리처분의 취소를 구하는 행정심판을 청구한 것에 대하여, 재결청이 처분성의 결여를 이유로 위 취소심판청구를 부적법 각하하여야 함에도 불구하고 이를 각하하지 않고 심판청구를 인용하여 취소재결을 하였다면 재결 자체에 고유한 하자가 있는 것이다.
④ 재결 자체에 고유한 위법에는 재결 자체의 주체, 절차, 형식상의 위법뿐만 아니라 재결 자체의 내용상의 위법도 포함된다.
⑤ 공무원인 원고에 대한 감봉 1월의 징계처분을 관할 소청심사위원회가 견책으로 변경하는 소청결정을 내린 경우, 원고가 위 소청결정 중 견책에 처한 조치는 재량권의 일탈·남용이 있어 위법하다는 사유를 들어 다툰다면 이는 위 소청결정 자체에 고유한 위법이 있는 경우에 해당한다.

정답

5번

해설

정답: 5번

쟁점
행정소송법 제19조 단서의 "재결 자체에 고유한 위법"의 의미와 그 인정 여부. 각하재결(①), 형성재결에 대한 원처분 상대방의 불복(②), 각하해야 할 심판을 인용한 재결(③), 고유한 위법의 범위(④), 변경재결에서 변경된 처분의 실체 위법 주장(⑤)을 판례에 따라 판단한다.

근거 법령
행정소송법 제19조(취소소송의 대상) 취소소송은 처분등을 대상으로 한다. 다만, 재결취소소송의 경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다.

— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제19조

각 지문 검토

① ○ — 적법한 심판청구를 각하한 재결은 고유한 하자
대법원 2001. 7. 27. 선고 99두2970 판결(판결요지 [4])
… '재결 자체에 고유한 위법'이란 그 재결자체에 주체, 절차, 형식 또는 내용상의 위법이 있는 경우를 의미하는데, 행정심판청구가 부적법하지 않음에도 각하한 재결은 심판청구인의 실체심리를 받을 권리를 박탈한 것으로서 원처분에 없는 고유한 하자가 있는 경우에 해당하고, 따라서 위 재결은 취소소송의 대상이 된다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 재결 자체의 고유한 위법의 의미(주체·절차·형식·내용) 및 적법한 심판청구를 각하한 재결(＝고유한 하자로 취소소송 대상)

본 지문 → 옳음.

근거: 적법한 심판청구를 부당하게 각하한 재결은 청구인의 실체심리 받을 권리를 박탈하는 것으로 원처분에 없는 고유한 하자에 해당한다.

② ○ — 제3자의 심판청구로 원처분을 취소한 형성재결에 대한 원처분 상대방의 불복
대법원 1998. 4. 24. 선고 97누17131 판결(판결요지 [3])
… 원처분의 상대방이 아닌 제3자가 행정심판을 청구하여 재결청이 원처분을 취소하는 형성재결을 한 경우, 그 원처분의 상대방은 그 재결에 대하여 항고소송을 제기할 수밖에 없고, 이 경우 재결은 원처분과 내용을 달리하는 것이어서 그 재결의 취소를 구하는 것은 원처분에 없는 재결 고유의 위법을 주장하는 것이 된다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 재결의 효력 (2)

본 지문 → 옳음.

근거: 형성재결로 원처분이 취소되어 불이익을 받게 된 원처분 상대방이 그 재결을 다투는 것은, 원처분과 내용을 달리하는 재결 고유의 위법을 주장하는 것이다.

③ ○ — 각하해야 할 심판청구를 인용하여 취소한 재결은 고유한 하자
대법원 2001. 5. 29. 선고 99두10292 판결(판결요지 [3])
… 그 수리처분 취소 심판청구는 행정심판의 대상이 되지 아니하여 부적법 각하하여야 함에도 위 재결은 그 청구를 인용하여 수리처분을 취소하였으므로 재결 자체에 고유한 하자가 있다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 처분성 없는 신청 수리에 대한 취소심판을 각하해야 함에도 인용(취소)한 재결 ＝ 재결 자체의 고유한 하자(골프장 착공계획서 수리 사례)

본 지문 → 옳음.

근거: 처분성이 없는 착공계획서 수리에 대한 취소심판은 부적법하여 각하해야 함에도 이를 인용해 취소한 재결은 재결 자체에 고유한 하자가 있다.

④ ○ — 고유한 위법에는 내용상 위법도 포함
대법원 2001. 7. 27. 선고 99두2970 판결(판결요지 [4])
… '재결 자체에 고유한 위법'이란 그 재결자체에 주체, 절차, 형식 또는 내용상의 위법이 있는 경우를 의미 …

본 지문 → 옳음.

근거: 재결 고유의 위법은 주체·절차·형식상의 위법에 그치지 않고 재결 자체의 내용상 위법까지 포함한다. ①과 ④는 같은 99두2970 판결에서 도출된다.

⑤ ✗ — 변경재결에서 변경된 처분의 재량일탈 주장은 재결 고유의 위법이 아님
대법원 1993. 8. 24. 선고 93누5673 판결
… 징계혐의자에 대한 감봉 1월의 징계처분을 견책으로 변경한 소청결정 중 그를 견책에 처한 조치는 재량권의 남용 또는 일탈로서 위법하다는 사유는 소청결정 자체에 고유한 위법을 주장하는 것으로 볼 수 없어 소청결정의 취소사유가 될 수 없다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 변경재결(감봉→견책 소청결정)에서 변경된 처분(견책)의 재량일탈·남용 주장은 재결 자체의 고유한 위법 ✗(취소사유 ✗)

본 지문 → 옳지 않음 (정답).

근거: 감봉을 견책으로 감경한 소청결정에서 "견책이 재량일탈"이라는 주장은 변경된 처분(견책)의 실체 위법을 다투는 것일 뿐, 소청결정(재결) 자체의 고유한 위법을 주장하는 것이 아니다. 따라서 이는 재결 고유의 위법에 해당하지 않으며, 이때는 변경된 원처분을 대상으로 원처분청을 피고로 다투어야 한다. 지문은 이를 "소청결정 자체에 고유한 위법이 있는 경우에 해당한다"고 하여 틀렸다.

결론
옳지 않은 것은 ⑤이므로 정답은 5번이다. 재결 고유의 위법(주체·절차·형식·내용)은 각하재결(①)·형성재결(②)·각하할 것을 인용한 재결(③)에서 인정되지만, 변경재결에서 변경된 처분 자체의 실체 위법을 다투는 것(⑤)은 재결 고유의 위법이 아니라는 점을 구별하는 것이 핵심이다.