제2회(2013년) 변호사시험 공법 선택형 32번
문제
공원관리청 A는 불법으로 국립공원 내에 시설물을 설치한 甲에대하여 자연공원법 제31조 제1항에 따라 철거명령을 하였으나, 甲이 이를 이행하지 않자 행정대집행법에 따라 대집행을 하고자 한다.
이에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 급박한 위험이 있어 위 시설물을 급속히 철거하여야 하는데 계고절차를 거칠 여유가 없을 경우 계고 없이 대집행을 할 수 있다.
- ② 대집행계고를 함에 있어 대집행할 행위의 내용 및 범위는 대집행계고서에 의하여 특정되어야 하고, 계고처분 전후의 다른 문서의 송달로써는 불특정의 하자를 치유할 수 없다.
- ③ 공원관리청 A가 제1차 철거대집행 계고처분 후 다시 제2차 계고처분을 행한 경우 제2차 계고처분은 새로운 철거의무를 부과하는 것이 아니라 대집행을 하겠다는 기한의 연기 통지에 불과한 것이므로 甲은 제2차 계고처분을 항고소송으로 다툴 수 없다.
- ④ 계고처분을 거쳐 대집행 실행이 완료된 경우, 甲은 원칙적으로 계고처분의 취소를 구할 법률상 이익을 가지지 않는다.
- ⑤ 대집행비용은 국세징수법의 예에 따라 징수할 수 있다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
행정대집행의 절차와 그 쟁송. 계고 생략(①), 대집행할 행위의 특정 방법(②), 제2차 계고의 처분성(③), 대집행 실행 완료 후 계고처분 취소를 구할 소의 이익(④), 대집행비용의 징수방법(⑤)을 판례와 조문에 따라 판단한다.
근거 법령
행정대집행법 제3조(대집행의 절차) ① … 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 한다. … ③ 비상시 또는 위험이 절박한 경우에 있어서 당해 행위의 급속한 실시를 요하여 전2항에 규정한 수속을 취할 여유가 없을 때에는 그 수속을 거치지 아니하고 대집행을 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 행정대집행법 제3조
각 지문 검토
① ○ — 위험이 절박하여 계고할 여유가 없으면 계고 없이 대집행 가능
행정대집행법 제3조 제3항은 비상시 또는 위험이 절박하여 계고·통지 절차를 취할 여유가 없을 때에는 그 절차를 거치지 않고 대집행을 할 수 있도록 한다. 지문은 이 조문에 부합한다.
본 지문 → 옳음.
② ✗ — 대집행할 행위는 계고서만이 아니라 전후 문서·사정을 종합하여 특정되면 족함
대법원 1994. 10. 28. 선고 94누5144 판결(판결요지 [1])
행정청이 … 대집행계고를 함에 있어서는 … 대집행할 행위의 내용 및 범위가 구체적으로 특정되어야 하나, 그 행위의 내용 및 범위는 반드시 대집행계고서에 의하여서만 특정되어야 하는 것이 아니고 계고처분 전후에 송달된 문서나 기타 사정을 종합하여 행위의 내용이 특정되면 족하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대집행의 절차：계고 (1)
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 판례는 대집행할 행위의 특정을 계고서 하나만으로 요구하지 않고, 계고처분 전후에 송달된 문서나 기타 사정을 종합하여 특정되면 족하다고 본다. 지문은 "계고처분 전후의 다른 문서의 송달로써는 불특정의 하자를 치유할 수 없다"고 하여 판례와 정반대다.
③ ○ — 제2차 계고는 기한 연기 통지에 불과하여 항고소송 대상이 아님
대법원 1994. 10. 28. 선고 94누5144 판결(판결요지 [2])
… 행정대집행법상의 건물철거의무는 제1차 철거명령 및 계고처분으로서 발생하였고 제2차, 제3차의 계고처분은 새로운 철거의무를 부과한 것이 아니고 다만 대집행기한의 연기통지에 불과하므로 행정처분이 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대집행의 절차：계고 (1)
본 지문 → 옳음.
근거: 철거의무는 제1차 계고로 발생하고 제2차 계고는 대집행 기한을 연기하는 통지에 불과하므로 새로운 처분이 아니어서 항고소송의 대상이 되지 않는다. 이 판례는 제10회 29번, 제8회 34번, 제5회 37번, 제3회 30번에서도 반복 출제된 빈출 판례입니다.
④ ○ — 대집행 실행이 완료되면 계고처분 취소를 구할 법률상 이익이 없음
대법원 1993. 6. 8. 선고 93누6164 판결
대집행계고처분 취소소송의 변론종결 전에 대집행영장에 의한 통지절차를 거쳐 사실행위로서 대집행의 실행이 완료된 경우에는 … 처분의 취소를 구할 법률상 이익은 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대집행 절차에 대한 행정소송
본 지문 → 옳음.
근거: 대집행 실행이 이미 완료되면 계고처분을 취소하더라도 회복될 법률상 이익이 없으므로(손해배상·원상회복은 별론) 취소를 구할 소의 이익이 없다.
⑤ ○ — 대집행비용은 국세징수법의 예에 따라 징수
행정대집행법 제6조(비용징수) ① 대집행에 요한 비용은 국세징수법의 예에 의하여 징수할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 행정대집행법 제6조
본 지문 → 옳음.
근거: 대집행에 소요된 비용은 국세징수법의 예에 따라 강제징수할 수 있으며, 행정청은 국세 다음가는 선취득권을 가진다(제6조 제2항).
결론
옳지 않은 것은 ②이므로 정답은 2번이다. 대집행할 행위의 특정은 계고서 하나만이 아니라 전후 문서·사정을 종합하여 판단한다는 점(②의 반대)이 함정이며, 급박 시 계고 생략(①), 제2차 계고의 비처분성(③), 실행 완료 후 소의 이익 부정(④), 비용의 국세징수법 준용(⑤)을 함께 정리해 둔다.