제2회(2013년) 변호사시험 공법 선택형 33번
문제
행정소송법상의 당사자소송에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 「도시 및 주거환경정비법」상 주택재건축정비사업조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의의 효력 등을 다투는 소송은 행정소송법상의 당사자소송에 해당한다.
- ② 지방자치단체가 보조금 지급결정을 하면서 일정 기한 내에 보조금을 반환하도록 하는 교부조건을 부가한 경우, 보조사업자의 지방자치단체에 대한 보조금 반환의무는 보조사업자가 지방자치단체에 부담하는 공법상 의무이므로, 보조사업자에 대한 지방자치단체의 보조금반환청구소송은 당사자소송에 해당한다.
- ③ 관계법령상 구 하천법 시행으로 하천구역으로 편입되어 국유로 되었으나 그에 대한 보상규정이 없었거나 보상청구권이 시효로 소멸되어 보상을 받지 못한 토지들에 대하여 시·도지사가 그 손실을 보상하도록 규정하고 있고 위 관계법령에 의한 손실보상청구권이 그 법령상 요건이 충족되면 당연히 발생되는 경우, 위 관계법령에 의한 손실보상금의 지급을 구하는 소송은 당사자소송에 해당한다.
- ④ 당사자소송에서 원고가 피고를 잘못 지정한 것으로 보이는 경우, 피고경정은 원고의 신청에 의하여야 하므로 법원으로서는 원고의 피고경정신청이 없는 경우 소를 각하하면 족하고 석명권을 행사하여 원고로 하여금 정당한 피고로 경정하게 할 필요는 없다.
- ⑤ 당사자소송의 경우에도 취소소송에서의 직권심리 원칙을 규정한 행정소송법 제26조가 준용된다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
행정소송법상 당사자소송의 대상과 절차. 재건축조합 관리처분계획안 총회결의(①), 보조금 반환청구(②), 하천편입토지 손실보상금 청구(③)가 당사자소송인지, 피고를 잘못 지정한 경우의 처리(④), 취소소송 규정의 준용(⑤)을 판례·조문에 따라 판단한다.
근거 법령
행정소송법 제44조(준용규정) ① 제14조 내지 제17조, 제22조, 제25조, 제26조, 제30조제1항, 제32조 및 제33조의 규정은 당사자소송의 경우에 준용한다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제44조
행정소송법 제26조(직권심리) 법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제26조
각 지문 검토
① ○ — 관리처분계획안에 대한 총회결의 효력을 다투는 소송은 당사자소송
대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결(판결요지 [1])
도시 및 주거환경정비법상 행정주체인 주택재건축정비사업조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의의 효력 등을 다투는 소송은 … 공법상 법률관계에 관한 것이므로, 이는 행정소송법상의 당사자소송에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 당사자소송의 대상 (3)
본 지문 → 옳음.
근거: 관리처분계획 인가·고시 전 단계에서 총회결의의 효력을 다투는 것은 공법상 법률관계에 관한 소송으로 당사자소송이다(인가·고시 후에는 관리처분계획 자체를 항고소송으로 다투어야 한다).
② ○ — 보조금 반환의무는 공법상 의무, 지자체의 보조금반환청구는 당사자소송
대법원 2011. 6. 9. 선고 2011다2951 판결(판결요지 [3])
… 보조사업자의 지방자치단체에 대한 보조금 반환의무는 행정처분인 위 보조금 지급결정에 부가된 부관상 의무이고, 이러한 부관상 의무는 보조사업자가 지방자치단체에 부담하는 공법상 의무이므로, 보조사업자에 대한 지방자치단체의 보조금반환청구는 … 당사자소송의 대상이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 지방자치단체의 보조금 지급결정
본 지문 → 옳음.
근거: 교부조건으로 부가된 보조금 반환의무는 부관상 공법상 의무이므로, 그 이행을 구하는 지자체의 반환청구는 당사자소송에 의한다.
③ ○ — 하천편입토지 손실보상금 지급청구는 당사자소송
대법원 2006. 5. 18. 선고 2004다6207 전원합의체 판결(판결요지 [1])
… 위 각 규정들에 의한 손실보상청구권은 … 법령상 요건이 충족되면 당연히 발생하는 공법상 권리로서, 그 손실보상금의 지급을 구하는 소송은 행정소송법 제3조 제2호의 당사자소송에 의하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 보상금의 결정과 불복절차 (1)
본 지문 → 옳음.
근거: 보상규정에 따라 법령상 요건 충족 시 당연히 발생하는 손실보상청구권은 공법상 권리이므로 그 지급청구는 당사자소송이다.
④ ✗ — 피고를 잘못 지정한 경우 법원은 석명권을 행사하여 피고를 경정하게 해야 함
대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다23503 판결(판시사항 [2])
행정소송법상의 당사자소송에서 피고의 지정이 잘못된 경우, 법원으로서는 곧바로 소를 각하할 것이 아니라 석명권을 행사하여 원고로 하여금 피고를 경정하게 하여 소송을 진행하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 당사자소송에서 피고 지정이 잘못된 경우：법원은 석명권을 행사하여 피고를 경정하게 하여야 하고 바로 각하할 수 없음
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 당사자소송에서 피고 지정이 잘못된 경우 법원은 바로 각하할 것이 아니라 석명권을 행사하여 정당한 피고로 경정하게 하여 소송을 진행해야 한다. 지문은 "석명권을 행사할 필요 없이 각하하면 족하다"고 하여 판례와 정반대다.
⑤ ○ — 당사자소송에도 직권심리 규정(제26조)이 준용됨
행정소송법 제44조(준용규정) ① … 제26조 … 의 규정은 당사자소송의 경우에 준용한다.
행정소송법 제26조(직권심리) 법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제44조 · 행정소송법 제26조
본 지문 → 옳음.
근거: 행정소송법 제44조 제1항이 제26조(직권심리)를 당사자소송에 준용 대상으로 명시하고 있으므로, 당사자소송에서도 법원은 필요한 경우 직권으로 증거조사를 하고 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다.
결론
옳지 않은 것은 ④이므로 정답은 4번이다. 관리처분계획안 총회결의(①)·보조금 반환청구(②)·하천편입 손실보상(③)은 모두 당사자소송이고, 당사자소송에 직권심리가 준용된다(⑤)는 점은 옳으나, 피고를 잘못 지정한 경우 법원은 각하가 아니라 석명·피고경정을 해야 한다(④)는 점이 함정이다.