제2회(2013년) 변호사시험 공법 선택형 34번
문제
법치행정원리에 관한 다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 법률유보원칙에서의 ‘법률’에는 국회가 제정하는 형식적 의미의 법률뿐만 아니라 법률의 위임에 따라 제정된 법규명령도 포함된다.
- ② 지방자치행정에 있어서는 침익적 행정을 법률의 수권 없이 조례에 근거하여 행할 수 있다.
- ③ 법률유보원칙과 관련하여 의회유보원칙에 따르는 경우, 의회유보사항을 행정입법에 위임하는 것은 가능하나, 이때에는 보다 엄격한 구체성의 요건을 갖추어야 한다.
- ④ 행정상 즉시강제는 긴급성을 고려할 때 법적 근거 없이도 가능하다.
- ⑤ 법률이 공법적 단체 등의 정관에 자치법적 사항을 위임하는 경우 의회유보원칙은 적용되지 않는다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
법치행정원리(법률유보·의회유보)의 정확한 이해. 법률유보의 '법률'의 범위(①), 침익적 조례와 법률유보(②), 의회유보사항의 위임 가부(③), 즉시강제와 법적 근거(④), 공법적 단체 정관 위임과 의회유보(⑤)를 판례에 따라 판단한다.
각 지문 검토
① ○ — 법률유보의 '법률'에는 법률의 위임에 따라 제정된 법규명령도 포함
헌재 2005. 3. 31. 2003헌마87 결정
… 법률유보의 원칙은 '법률에 의한 규율'만을 요청하는 것이 아니라 '법률에 근거한 규율'을 요청하는 것이기 때문에 기본권의 제한에는 법률의 근거가 필요할 뿐이고 기본권제한의 형식이 반드시 법률의 형식일 필요는 없는 것이다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 법률유보의 원칙
대법원 2008. 3. 27. 선고 2006두3742, 3759 판결(판결요지 [1])
… 법령의 규정이 특정 행정기관에게 그 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 … 수임행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있다면, … 당해 법령의 위임 한계를 벗어나지 않는 한 그것들과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가진다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법령보충적 행정규칙：법령의 위임에 따라 법령 내용을 보충하는 행정규칙은 위임 한계 내에서 법령과 결합하여 대외적 구속력 있는 법규명령의 효력
본 지문 → 옳음 (정답).
근거: 법률유보는 '법률에 근거한 규율'을 요구하므로, 여기서의 '법률'에는 국회가 제정한 형식적 법률뿐만 아니라 그 법률의 위임에 따라 제정된 법규명령도 포함된다. 법규명령이 구체적 수권에 근거하고 수권의 취지·범위에 부합하며 행정법의 일반원칙을 준수하는 이상 그에 근거한 규율도 법률유보를 충족하며, 나아가 행정규칙의 형식이라도 법령의 위임을 받아 그 내용을 보충하는 이른바 법령보충적 행정규칙은 위임 한계 내에서 법규명령의 효력을 가진다.
② ✗ — 침익적 조례는 법률의 위임(수권)이 있어야 함
지방자치법 제28조 제1항 단서는 "주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다"고 규정한다. 따라서 침익적(주민의 권리제한·의무부과) 조례는 법률의 수권 없이는 제정할 수 없다.
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 침익적 조례에는 법률유보가 적용되어 법률의 위임이 필요하다. "법률의 수권 없이 조례에 근거하여 침익행정을 할 수 있다"는 것은 틀렸다.
③ ✗ — 의회유보사항은 행정입법에 위임할 수 없음
대법원 2020. 9. 3. 선고 2016두32992 전원합의체 판결(판결요지 [1])
… 오늘날의 법률유보원칙은 … 국민의 대표자인 입법자 스스로 그 본질적 사항에 대하여 결정하여야 한다는 요구, 즉 의회유보원칙까지 내포하는 것으로 이해되고 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법치행정의 원리：법률의 유보 원칙
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 의회유보는 본질적 사항을 입법자가 스스로 정하여야 한다는 것이므로, 의회유보사항 자체는 행정입법에 위임할 수 없다(그 밖의 비본질적 사항만 위임이 허용된다). 지문은 "의회유보사항을 위임하는 것은 가능하나 보다 엄격한 구체성의 요건을 갖추어야 한다"고 하였으나, 의회유보사항은 애초에 위임 대상이 아니며 '엄격한 구체성'을 갖추면 위임할 수 있는 것이 아니어서 틀렸다.
④ ✗ — 즉시강제도 법적 근거가 필요함
행정상 즉시강제는 국민의 신체·재산에 직접 실력을 가하는 전형적인 침익적 권력작용이므로 법률유보의 원칙상 반드시 법적 근거가 있어야 한다. 긴급성이 인정된다는 사정만으로 법적 근거 없이 즉시강제를 할 수는 없고, 실정법도 경찰관 직무집행법(예: 제10조의4 무기의 사용) 등에서 개별적 근거를 두고 있다.
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 즉시강제는 침익적 권력작용으로 법률유보가 적용되므로 법적 근거가 필요하다. "긴급성을 고려할 때 법적 근거 없이도 가능하다"는 것은 틀렸다.
⑤ ✗ — 정관에 자치법적 사항을 위임해도 본질적 사항은 의회유보가 적용됨
대법원 2007. 10. 12. 선고 2006두14476 판결(판결요지 [3])
법률이 공법적 단체 등의 정관에 자치법적 사항을 위임한 경우에는 헌법 제75조가 정하는 포괄적인 위임입법의 금지는 원칙적으로 적용되지 않는다고 봄이 상당하고, 그렇다 하더라도 그 사항이 국민의 권리·의무에 관련되는 것일 경우에는 적어도 국민의 권리·의무에 관한 기본적이고 본질적인 사항은 국회가 정하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공법적 단체 정관에 대한 자치법적 위임：포괄위임금지 적용 ✗ 그러나 국민의 권리·의무에 관한 기본적·본질적 사항은 국회가 정해야(의회유보 적용)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 정관에 자치법적 사항을 위임한 경우 배제되는 것은 헌법 제75조의 포괄위임금지원칙일 뿐이고, 국민의 권리·의무에 관한 기본적·본질적 사항은 여전히 국회가 정하여야 한다는 의회유보원칙은 적용된다(동지 헌재 2001. 4. 26. 2000헌마122). "의회유보원칙은 적용되지 않는다"는 것은 틀렸다.
결론
옳은 것은 ①이므로 정답은 1번이다. 법률유보의 '법률'에는 위임에 따른 법규명령도 포함되지만(①), 침익적 조례는 법률의 위임이 필요하고(②), 의회유보사항은 위임할 수 없으며(③), 즉시강제도 법적 근거를 요하고(④), 정관 위임 시에도 본질적 사항은 의회유보가 적용된다(⑤)는 점을 구별하는 것이 핵심이다.
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참고: 성봉근 「제2회 변호사시험 행정법 해설 (18)」 (법률저널, 2013. 7. 26.)